安徽盛宁建设工程有限公司、某某等挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省滁州市南谯区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1103民初4626号

原告：安徽盛宁建设工程有限公司，住所地安徽省滁州市南谯区丰乐大道1999号（长江财富广场）A座1302室，统一社会信用代码9134110032278037XE。

法定代表人：张晶晶，该公司总经理。

委托诉讼代理人：洪飞，安徽会峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭伟，安徽会峰律师事务所律师。

被告：***，男，1968年9月13日出生，汉族，住安徽省当涂县。

被告：徐碧春，男，1967年4月3日出生，汉族，住安徽省宿松县。

上述二被告共同委托诉讼代理人：庞仁兵，安徽苏滁律师事务所律师。

被告：严剑奇，男，1961年10月2日出生，汉族，住安徽省宿松县。

原告安徽盛宁建设工程有限公司（以下简称盛宁公司）与被告***、严剑奇、徐碧春挂靠经营合同纠纷一案，本院于2021年11月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告盛宁公司的委托诉讼代理人洪飞，被告***、徐碧春及其共同委托诉讼代理人庞仁兵到庭参加诉讼，被告严剑奇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告盛宁公司向本院提出诉讼请求：1.三被告立即连带偿还原告58万元及违约金暂计174289元（以58万元为基数，按照月利率1.5%标准计算，自2020年1月26日起暂计算至2021年9月26日），以上暂合计754289元；并要求三被告自2021年9月27日起继续按照前述标准支付违约金至款项实际付清之日止。2.本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2016年12月，三被告因承接位于扬子路与滁州大道交叉口东北角的滁州经济开发区工程需要，遂组成合伙体挂靠在原告名下承建该项目，因前述项目三被告需向安徽鸿耀实业有限公司（以下简称发包人）支付保证金，但三被告因资金周转困难，遂三被告请原告代为支付50万元保证金至发包人账户。原告代为支付50万元后，三被告与发包人因工程款纠纷事宜协商解除了项目施工合同，且三被告向原告出具了承诺书承诺归还该50万元款项并支付利息8万元。以上事实，有（2020）皖1103民初1295号以及（2020）皖11民终3070号生效民事判决予以查明，前述生效判决确认了发包人应向三被告支付相应工程欠款及违约金（包含了案涉的58万元），但此后三被告拒不归还原告的款项及相对应违约金。现原告诉至贵院，请求判如所请。

被告***、徐碧春辩称，1.原告盛宁公司和安徽鸿耀实业公司签订承包合同，承包国家级滁州经济技术开发区物流现代园一期工程（14#、15#、16#、17#、12#、2#、9#厂房、20#入口建筑），被告只内部承包1#、15#、16#、17#、12#部分工程，其余工程系原告自己施工，所以根据安徽鸿耀实业公司要求缴纳230万元履约保证金，原、被告按照各自承包的面积分摊缴纳保证金的数额，原告缴纳50万元，被告缴纳180万元，所以原告主张的50万元系按照合同约定缴纳给安徽鸿耀实业公司的50万元履约保证金，而非借给被告的借款。2.原、被告作为施工一方和安徽鸿耀实业公司协商解除施工合同，并签订解除合同协议书、付款协议书，原告要求被告出具承诺书，被告承诺在安徽鸿耀实业公司支付工程款退还保证金时优先退还原告的保证金，这是被告作出的让渡，因为按照承包协议应该按照各自应得工程款和保证金缴纳的比例退还，截止目前安徽鸿耀实业公司没有支付任何工程款和退还保证金，所以不存在被告退还。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告严剑奇未作答辩也未提交书面答辩意见亦未举证。

经审理查明：2020年4月17日，本院立案受理原告***、严剑奇与被告安徽盛宁建设工程有限公司、安徽鸿耀实业有限公司、南京花旗营物流集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号：（2020）皖1103民初1295号。2020年5月16日，徐碧春向本院申请作为第三人参与该案诉讼并提出独立诉讼请求。该案庭审笔录第19页载明：“徐碧春：安徽盛宁建设工程有限公司出了50万元保证金，具体不记得了。其他钱是我的，我直接付到安徽盛宁建设工程有限公司，我打了170万元，水电工打了5万元。我付到安徽盛宁建设工程有限公司，再由安徽盛宁建设工程有限公司付到安徽鸿耀实业有限公司”“徐碧春：解除合同协议第四条的第二项中补偿还62万元通过协商由安徽盛宁建设工程有限公司分的8万元，以利息的方式进行表述”。

安徽鸿耀实业有限公司（甲方）、盛宁公司（乙方）、南京花旗营物流集团有限公司（丙方）于2019年6月6日签订1份《解除施工合同协议书》，其中第四条第2项约定：“甲方自愿补偿62万元给乙方，此款随工程款一并支付”，该条第4项约定：“甲方应付乙方的款项合计9381788.01元（剩余工程款6281788.01元、保证金220万元、相关补偿款费用90万元）”。

2019年6月6日，徐碧春、***出具《承诺书》1份，载明：“甲方安徽鸿耀实业有限公司资金短缺，致使于2016年12月6日签订的国家级滁州经济开发区现代物流产业园建筑安装工程施工承包合同无法执行，已施工的滁州经济开发区现代物流园14#、15#楼也被迫停工，本人已于安徽鸿耀实业有限公司协商同意解除合同（见解除施工合同协议书和工程款分期付款协议）。因安徽盛宁建设工程有限公司支付该项目的伍拾万保证金至今未退还，本人承诺该工程资金到账后优先退还盛宁公司伍拾万元（其中伍拾万元保证金、利息捌万元随工程款一并支付）”。

本院于2020年7月15日对该案作出判决，对***、严剑奇主张按《合作协议》约定的投资比例要求安徽鸿耀实业有限公司支付《解除施工合同协议书》《工程款分期付款协议书》约定的工程款的60%即5629072.8元及相应违约金的诉请、徐碧春主张按《合作协议》约定的投资比例要求鸿耀实业公司支付《解除施工合同协议书》《工程款分期付款协议书》约定的工程款的40%即3752715.2元及相应违约金的诉请均予以支持。判决如下：一、被告安徽鸿耀实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告***、严剑奇工程款5629072.8元及相应违约金（自2020年1月26日至实际付清之日，按月利率1.5%计算；暂计算至2020年3月23日为84436元）；被告南京花旗营物流集团有限公司承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向被告安徽鸿耀实业有限公司追偿；二、被告安徽鸿耀实业有限公司于本判决生效后十日内支付第三人徐碧春工程款3752715.2元及相应违约金（自2020年1月26日至实际付清之日，按月利率1.5%计算；暂计算至2020年3月23日为56290元）；被告南京花旗营物流集团有限公司承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向被告安徽鸿耀实业有限公司追偿；三、驳回原告***、严剑奇与第三人徐碧春的其他诉讼请求。

***、严剑奇、徐碧春对本院一审判决不服提起上诉，滁州市中级人民法院依法予以受理，案号：（2020）皖11民终3070号。该院于2020年11月10日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

本院于2021年2月4日依法受理***、严剑奇申请强制执行安徽鸿耀实业有限公司、南京花旗营物流集团有限公司一案，申请执行标的额中包括案涉58万元。

上述事实，有（2020）皖1103民初1295号民事判决书、《解除施工合同协议书》《合作协议》《工程款分期付款协议书》《承诺书》、（2020）皖11民终3070号民事判决书等证据及当事人的陈述在卷为凭，并经当庭质证，予以认定。

本院认为，被告认可案涉50万元系盛宁公司交付的项目保证金、案涉8万元为盛宁公司应得补偿款，被告在本院（2020）皖1103民初1295号一案中的诉讼请求已包含上述58万元，该案判决安徽鸿耀实业有限公司支付被告的款项亦包括案涉58万元，且被告已就包括案涉58万元在内的款项申请法院强制执行，现原告主张三被告偿还58万元及违约金的诉请于法有据，对被告主张案涉58万元应在实际执行到位后再予以支付给原告的辩称意见不予采纳，故对原告主张的诉讼请求均予以支持。被告严剑奇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了对原告所主张的事实和证据进行辩驳的权利，由此可能产生的不利后果应由其自行承担，不影响本院查明的事实和证据进行裁判。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故适用当时的法律、司法解释的规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条（2020年12月23日修正）的规定，判决如下：

被告***、严剑奇、徐碧春于本判决生效后十日内偿还原告安徽盛宁建设工程有限公司58万元及违约金（违约金以58万元为基数自2020年1月26日起按月利率1.5%计算至款项实际还清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11343元，减半收取5671.5元，由被告***、严剑奇、徐碧春负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审判员　　盛军

二〇二一年十二月十日

书记员　　李静

附本案适用法律、司法解释条文：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年12月23日修正）

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。