***和甘肃木泽建筑装饰工程有限公司;兰州凯撒豪斯物业管理有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘01民终3682号

上诉人（原审被告）***，男，1963年10月2日出生，汉族，住兰州市城关区。

被上诉人（原审原告）：甘肃木泽建筑装饰工程有限公司，住所地兰州市城关区。

法定代表人：鲁长山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭旻，甘肃并欣律师事务所律师。

原审第三人：兰州凯撒豪斯物业管理有限公司，住所地兰州市城关区。

法定代表人：戴松容，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人甘肃木泽建筑装饰工程有限公司(以下简称木泽公司)及原审第三人兰州凯撒豪斯物业管理有限公司（以下简称凯撒物业）装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初3286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初3286号民事判决第二项、第三项，将本案发回重审或者在查明事实的基础上驳回木泽公司要求***支付工程款及损失的诉讼请求；2、本案诉讼费用由木泽公司承担。事实和理由：2015年12月下旬，***与木泽公司就涉案房屋装修事宜达成口头协议，由木泽公司对涉案两套房屋包工包料装修，施工期限自2015年12月24日至2016年2月24日，装修工程款共计100000元。约定后，***即配合凯撒物业与木泽公司签订《中科银座装修管理协议书》，将涉案房屋交由木泽公司施工装修。2016年1月6日，***将装修工程款100000元支付给木泽公司的法定代表人鲁长山。在约定的期限届满时，木泽公司完成不到20%的工程量，且已完成的装修质量不合格，不仅不改正野蛮施工行为，而且故意拖延施工时间，无端要求***增加预算，并以撤离工人来威胁，***迫于无奈告知木泽公司解除合同，木泽公司于2016年4月15日才将所带工具搬离，至此，双方实际上合同关系已经解除。***又另行聘请他人装修，木泽公司却于2016年5月5日派人强行进入干扰施工，该行为持续到同年5月24日。前述事实一审法院未予核实作出显失公平的判决。在一审审理期间，***从未拒绝评估人员进场进行评估，该期间涉案房屋处于正常使用状态，上班时间均有工作人员在场，未见有评估机构人员前来。木泽公司提交的装饰工程合同、装修预算及结算均系木泽公司单方事后补充的材料，***对该内容在庭审时均不予认可，木泽公司诉请的8000元卫生间改造费用分别向***和凯撒物业主张，属重复计算，一审法院亦错误的予以支持。且木泽公司提交的证据也自相矛盾，不能作为本案证据采信，一审法院按照全部工程量予以支持明显不当。装修设计是***提供的，不存在设计费6000元的事实。地砖也是由***自行购买的，不存在木泽公司垫付40000元地砖款。凯撒物业声明从未收取过任何物业费，物业费是业主入住后交纳的，即便是木泽公司交付了物业费7325.8元，也不应当由***承担责任，而是由木泽公司另行主张。木泽公司在***完全不知情的情形下录制视频进行公证，此期间已经由他人另行施工，一审法院也没有按照公证的情况认定工程量，故不应当由***承担公证和摄像费用。凯撒物业收取押金明确约定在工程完工后退还，木泽公司自行撤离没有通知凯撒物业，也没有就已完工程量确认，故一审法院判决由凯撒物业返还押金明显不公。综上，恳请二审法院查清事实，支持***的上诉请求。

木泽公司辩称，***陈述内容与事实严重不符，双方于2016年5月6日前后发生冲突，就是否继续履行合同无法达成一致意见，木泽公司被迫停工，在诉讼前作了证据保全，之后才撤离施工场所。***仅在木泽公司完成80%工程量后做了收尾工程。涉案房屋装修面积约300平方米，工程量较大，工程款不可能是100000元。一审法院认定的事实清楚，不存在计算错误的问题，恳请二审法院驳回***的上诉请求。

凯撒物业未予答辩。

木泽公司向一审法院起诉请求：1、判令解除木泽公司与***之间的装修装饰施工合同;2、判令***立即支付拖欠木泽公司的工程款64451.71元;3、判令凯撒物业立即给付押金及工程款23500元;4、依法判令***承担违约责任，赔偿木泽公司的各项经济损失24128.8元。

一审法院认定事实:木泽公司与***口头达成就***购买的位于兰州市城关区庆阳路73号”中科银座”大厦东塔楼2905、2906号房屋进行室内装修的协议，工程期限为2015年12月24日至2016年2月24日。2015年12月23日，木泽公司、***及第三人（甲方）签订了中科银座装修管理协议书，三方对”中科银座”大厦东塔楼2905号房约定施工期限：2015年12月24日至2016年2月24日，木泽公司向凯撒物业交纳装修押金1.5万元，并由木泽公司和凯撒物业签订了一份装修期间的消防安全责任书。2015年12月25日，木泽公司就***的2905、2906卫生间移改项目向凯撒物业出具了一份工程签证单，工程总造价28730元，其中凯撒物业承诺承担8000元。2016年3月17日，***作为业主向第三人凯撒物业写了一份承诺书：承诺在2016年2月25日至2016年4月25日装修期间对消防喷淋、空调主机等进行改造移位，出现的一切后果及经济损失与凯撒物业无关，由其本人承担。经凯撒物业审核批准2905、2906号房间施工时间为2016年3月20日至2016年5月20日。2016年4月13日，中科银座东塔2905、2906卫生间移改项目改造验收完毕，木泽公司、***及凯撒物业工作人员均进行了签证盖章。2015年10月起木泽公司在装修期间向凯撒物业交纳了物业管理费7325.80元、水电卡费用830元。2016年1月10日，木泽公司向欧神诺陶瓷兰州居然之家店购买瓷砖垫付定金40000元。2016年3月23日木泽公司向装修设计人支付设计费6000元。2016年5月6、7日，木泽公司与***因装修发生纠纷向公安机关报警。2016年5月11日，木泽公司向兰州中山公证处申请了保全证据的公证，该公证处经过现场拍照、摄像后出具了（2016）兰中公内字第1372号《公证书》，取得现场照片19张，木泽公司支出公证费和摄像费用2320元。随后木泽公司撤出了施工现场。2016年5月18日，木泽公司诉至法院，并于当月24日提出申请，要求将已完成的装修工程进行价格评估，一审法院及时委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司（以下简称信诺公司）进行造价鉴定。2017年3月14日，信诺公司致函，称***在多次沟通后拒绝勘验现场，故无法确认施工内容，退回了委托鉴定事项。庭审中，木泽公司提交了预、结算表及垫付和材料支出明细表，以证明其施工工程费用总计118295.91元（其中:工程造价为99978.1元、凯撒物业签证认可的8000元工程款、工人保险320元、按工程造价的10%计算的工程管理费9997.81元），另垫付地砖订金40000元、水电卡费用830元、物业费7325.80元、设计费6000元。另，木泽公司当庭退还了***的水电气卡一张、钥匙2把。另，2016年1月6日***向木泽公司法定代理人鲁长山支付10万元作为施工费用。

一审法院认为，木泽公司与***达成口头的装饰装修合同的事实双方陈述一致，予以确认。关于该口头协议是否已经解除的问题，根据查明的事实分析，合同在履行过程中双方发生矛盾使得木泽公司撤离场地，但***并未提交证据证明以书面或口头的形式通知木泽公司解除了双方的装饰装修合同，故合同未解除，但***的行为已明确表示不再履行合同，故对木泽公司要求解除装饰装修合同的诉讼请求予以支持。关于木泽公司已完成工程量的问题，双方发生纠纷后应当及时确认工程量并核算后解决问题、化解矛盾，木泽公司在撤离场地不久就诉至法院，并要求对已完成工程量的价款进行评估，一审法院委托的评估机构多次与***沟通，但***拒绝评估人员进场，从而无法完成评估，因此，认定木泽公司已完成了工程量及价款的举证义务，对木泽公司提交的结算表予以确认，工程价款应为99978.1元+8000元合计107978.1元。另，根据查明的事实，木泽公司为履行合同垫付了地砖订金40000元、水电卡费用830元、物业费7325.8元、设计费6000元合计54155.8元，以上共计162133.9元，***已支付10万元，实际拖欠62133.9元。但木泽公司将其给工人购买的保险费320元、按工程造价的10%计算的工程管理费9997.81元列入工程款造价中无相关依据，不予确认。合同法规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失，木泽公司为保全证据支出的公证费和摄像费用2320元，因***未举证证明合同不能履行系木泽公司过错造成的，故对该损失***应当承担，但木泽公司主张的律师代理费10000元和工程窝工费11828.80元等损失无事实和法律依据，不予支持。另由凯撒物业签证的8000元工程款由凯撒物业向木泽公司直接给付，收取的15000元押金应当向木泽公司予以退还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定，判决：一、解除甘肃木泽建筑装饰工程有限公司与***口头达成的装饰装修合同；二、***向甘肃木泽建筑装饰工程有限公司支付工程款及垫付费用62133.9元；三、***向甘肃木泽建筑装饰工程有限公司赔偿损失2320元；以上二、三项判决事项合计64453.9元于判决生效后立即付清；四、第三人兰州凯撒豪斯物业管理有限公司向甘肃木泽建筑装饰工程有限公司支付工程款8000元、退还押金15000元，合计23000元于判决生效后立即付清。案件受理费2542元，由***负担2442元，甘肃木泽建筑装饰工程有限公司负担100元。

二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，积极全面的按照约定内容行使权利和履行义务。本案中，木泽公司与***虽然没有签订书面合同，但结合双方提交的证据材料及庭审陈述认可内容，能佐证双方就涉案两套房屋装修事宜达成了协议，现因在合同履行过程中发生争议，***另行聘用他人装修，木泽公司未再继续施工，双方就木泽公司实际完成的工程价款酿成本案纠纷。就木泽公司是否故意拖延施工时间迫使***告知木泽公司解除合同问题，结合***于2016年3月17日向凯撒物业出具的承诺书及凯撒物业审核木泽公司于2016年3月20日至2016年5月20日在涉案2905号、2906号施工的事实，不能反映出双方发生争议时系木泽公司故意拖延施工时间所致，故一审法院并不存在遗漏核查案件事实的问题，***主张合同实际已经解除的理由缺乏事实依据，本院不予采纳。关于就木泽公司已完成装修工程量及价款一审法院处理是否正确的问题，结合在卷材料内容证实，一审法院依据双方当事人的评估申请依法委托评估机构进行评估，但评估机构分别以***拒绝勘验、不需要鉴定及因无房地产价格评估资质为由分别退回鉴定，故一审法院在结合双方的举证材料基础上综合评判本案，相应采信证据并无不当。结合木泽公司提交的预算、结算表及垫付和材料支出明细表，能证实其完成了一定的工程量及所对应的价款，然在前述结算表中，木泽公司将卫生间防水、改下水、安装下水8000元及物业签证的8000元均予以列入工程款项目中，而卫生间改造的价款中8000元由凯撒物业认可并自愿承担，故对该部分一审法院未予扣减明显不当，对卫生间改造部分的8000元予以扣除，即完成的工程量所对应的价款为91978.1元（99978.1元-8000元），一审法院确定工程款为107978.10元错误，予以纠正。木泽公司提交的证据能印证其提供了设计方案和设计费用的事实，而***认为由其提交设计图纸的理由没有相应证据佐证，故***理应承担设计费6000元。关于地砖款由谁支付的问题，木泽公司为证明其垫付了地砖款40000元亦提交了相应证据，***虽然陈述地砖由其购买，但并未提交相应证据佐证，且在庭审中***也认可其使用了木泽公司所述同品牌和颜色的地砖，对该事实木泽公司提交的证据具有一定证明力，一审法院采信并予以支持并无不当，故***主张不予承担40000元地砖款的理由本院不予支持。关于***是否承担木泽公司垫付物业费的问题，虽然***陈述物业费理应由业主交付，然在装修期间，木泽公司代为***垫付物业费的事实存在，该费用并不是由木泽公司负担的部分，***作为涉案房屋的业主受益，一审法院在本案中一并处理由***返还亦无不当。在不存在系木泽公司故意拖延施工时间导致双方发生纠纷的情形下，且有相应证据能印证双方发生纠纷时依然在木泽公司的施工期间内，***另行安排他人做后续装修工作，木泽公司为自己合法权益进行相应的证据保全行为适当，一审法院综合评判前述保全行为产生的公证费用和摄像费由***承担符合本案客观情况，本院予以确认。凯撒物业并未对本案一审判决提出上诉，系凯撒物业对自身民事诉讼权利的处分，***认为判处凯撒公司退还押金不当的理由于法无据，本院不予采纳。

综上所述，***的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决虽认定事实清楚，适用法律正确，但在计算工程款总价款时对部分价款重复计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初3286号民事判决第一项、第三项、第四项及案件受理费负担部分；

二、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初3286号民事判决第二项为:***向甘肃木泽建筑装饰工程有限公司支付工程款及垫付费用46133.9元(91978.1元+40000元+830元+7325.8元+6000元-100000元)。

上述履行给付的款项分别由***和兰州凯撒豪斯物业管理有限公司于本判决生效后十日内一次性向甘肃木泽建筑装饰工程有限公司付清。

二审案件受理费2442元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张海军

代理审判员　　杨　清

代理审判员　　刘宝成

二〇一八年三月二日

书　记　员　　杨　倩

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