甘肃昊翰房地产开发有限公司与甘肃木泽建筑装饰工程有限公司承揽合同纠纷一案民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民事判决书

（2018)甘11民终339号

上诉人（原审被告）：甘肃昊翰房地产开发有限公司。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：武丽君，系该公司职工。

委托诉讼代理人：***，甘肃襄武律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，甘肃襄武律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃木泽建筑装饰工程有限公司。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。

上诉人甘肃昊翰房地产开发有限公司因与被上诉人甘肃木泽建筑装饰工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服陇西县人民法院（2017）甘1122民初2881号民事判决。向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人甘肃昊翰房地产开发有限公司委托诉讼代理人***、***及被上诉人甘肃木泽建筑装饰工程有限公司委托诉讼代理人***到庭

参加诉讼，本案现已审理终结。

甘肃昊翰房地产开发有限公司（以下简称：昊翰公司）上诉请求：1.撤销陇西县人民法院（2017）甘1122民初2881号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由甘肃木泽建筑装饰工程有限公司负担。事实及理由：一是一审判决事实不清，在工程未按合同约定程序进行验收的情况下，仅根据甘肃昊翰房地产开发有限公司员工***、**向甘肃木泽建筑装饰工程有限公司出具的《工程质量评定及工程量结算单》认定工程已结算的事实有误。二是甘肃木泽建筑装饰工程有限公司在工程竣工后申请甘肃昊翰房地产开发有限公司检查，对检查中发现的问题已通知工程施工负责人***，足以证明工程存在质量问题，一审法院未从工程款中予以扣减不当。三是在甘肃昊翰房地产开发有限公司与甘肃木泽建筑装饰工程有限公司签订的《外墙外保温工程施工合同》第六条付款方式及结算中约定：“承包人承诺垫资施工，工程完工并经过验收合格后甲方付至结算造价50%，余款半年内付清或以本工程商铺抵顶工程款，商铺价格按当时甲方公开售价”。因此，上诉人甘肃昊翰房地产开发有限公司认为在支付工程款时可按照合同约定用商铺予以抵顶部分工程款。综上，上诉人甘肃昊翰房地产开发有限公司认为，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，二审应予改判或发回重审。

甘肃木泽建筑装饰工程有限公司（以下简称：木泽公司）服判并辩称，其按合同约定完成了施工，并进行了结算，工程亦不存在质量问题，而甘肃昊翰房地产开发有限公司未按约定支付工程款，因此，一审判决认定事实清楚，判处正确，请求二审维持原判。

甘肃木泽建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告共同偿付拖欠工程款2468171.54元，支付违约金269385.44元，支付逾期利息94336.11元，合同外劳务费431.13元，合计3732324.22元，扣减已偿付的900000，应偿付2832324.22元。2.本案诉讼费、保全费及律师费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月1日原告甘肃木泽建筑装饰工程有限公司与被告甘肃昊翰房地产开发有限公司签订了外墙铁艺装饰合同，工程完工后，2017年1月13日经双方结算，工程总价款是1128292.94元，甘肃昊翰房地产开发有限公司的员工***、**对工程量及价款进行了签字确认，双方协商，该项工程应扣除水电费、清理费等500元。2016年4月8日，原告与被告签订了外墙外保温工程施工合同，工程完工后，2017年1月13日，经双方结算，工程总价款为1574868.6元，甘肃昊翰房地产的员工***、**对工程量及工程价款进行了签字确认，双方协商扣除水电费2600元。2016年4月25日，原告与被告签订不锈钢门窗工程施工合同，2017年1月13日，经双方结算，工程总价款为668410元，***、**对工程量及工程价款进行了签字确认，双方协商扣除水电费、清理费300元。以上工程工程款总计3368171.54元。另外，2017年6月27日，原、被告协商，原告对昊翰文化发展中心一期工程3#楼内街与1#楼相邻山墙处两块砖雕进行了喷漆作业，被告应支付原告劳务费431.13元。以上工程款及劳务费总计3368602.67元，被告陆续支付原告工程款975000元。2017年11月21日原告向本院提起诉讼，请求判令被告支付工程款及劳务费、违约金、逾期付款利息合计2832324.22元。审理中，原告申请撤回对被告***、**的起诉。上述事实，有双方当事人陈述、外墙铁艺装饰合同、外墙外保温工程施工合同、不锈钢门窗工程施工合同、工程质量评定及工程量结算单、民事裁定书、付款明细、证人证言等证据证实。

一审法院认为，甘肃木泽建筑装饰工程有限公司与被告甘肃昊翰房地产开发有限公司签订的《外墙铁艺装饰合同》、《外墙外保温工程施工合同》、《不锈钢门窗工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行义务。本案的焦点为原、被告双方对本案涉诉工程的工程量是否进行了结算，本案中，原告甘肃木泽建筑装饰有限公司提交三份工程质量评定及工程量结算单以证明双方对工程量进行结算的事实，被告甘肃昊翰房地产开发有限公司对该结算单不予认可，认为该结算单未经原、被告双方盖章确认，不能作为计算工程量的依据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生法律效力。原告提交的结算单，***、**签字确认，而被告认可***、**为其公司聘请的管理、技术人员，具体负责工程的质量、进度、核算等。故***、**的结算行为对被告甘肃昊翰房地产开发有限公司发生法律效力。被告甘肃昊翰房地产开发有限公司应当按照该结算单支付原告工程款。原告甘肃木泽建筑装饰工程有限公司要求被告按结算单支付工程价款的诉讼请求合法有据，本院予以支持，对被告拖欠原告工程款及劳务费的数额，本院认定双方结算的工程款及劳务费共计3368602.67元，原告支付被告工程款975000元，被告尚欠原告工程款及劳务费2393602.67元。但原、被告双方在《外墙铁艺装饰合同》、《外墙外保温工程施工合同》、《不锈钢门窗工程施工合同》均约定扣留一定数额的工程款作为保修款，保修期限届满后，被告退还原告保修金。经核算，《外墙铁艺装饰合同》、《外墙外保温工程施工合同》、《不锈钢门窗工程施工合同》三份合同约定的保修金共计132499.5元，对该部分款项，原告可在双方约定的保修期限届满后主张权利。被告甘肃昊翰房地产开发有限公司认为原告施工的工程有部分质量不合格，应予整改，但其向本院提交的证据不足以证实自己的主张，对该辩称意见，本院不予采纳。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，被告认为原告迟延交付房屋，构成违约，应当承担违约责任，且原告主张的违约金过分高于实际损失，请求驳回原告关于违约金诉讼请求。首先，原、被告在《外墙铁艺装饰合同》、《不锈钢门窗工程施工合同》中，原、被告双方约定了违约金的支付，被告迟延支付原告工程款，构成违约，应当承担违约责任。

一方面原告举证证实迟延交付房屋的原因不在于原告，另一方面

被告未提供证据证明原告请求的违约金数额明显高于原告实际遭受的损失。因此，原告依据《外墙铁艺装饰合同》、《不锈钢门窗工程施工合同》的约定，要求被告支付违约金的诉讼请求合法有据，本院予以支持。被告请求驳回原告该项诉讼请求的理由不足，本院不予采纳。在《外墙外保温工程施工合同》中，原告要求被告支付逾期付款利息，原、被告双方没有约定逾期付款利息，被告付款时间并不明确，即因被告迟延付款给原告造成利息损失不明确。故原告该诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于原告要求被告负担律师费的请求，因其未提交证据证实其支出律师费的事实，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、被告甘肃昊翰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告甘肃木泽建筑装饰工程有限公司工程款2261103.17元（扣除了保修金132499.5元），支付违约金269385.44元，合计2530488.61元。二、驳回原告甘肃木泽建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币29460元，减半收取14730元，由被告甘肃昊翰房地产开发有限公司负担13522元，原告甘肃木泽建筑装饰工程有限公司负担1208元；保全费5000元，由被告甘肃昊翰房地产开发有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据，二审认定的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案当事人昊翰公司与木泽公司对双方签订《外墙铁艺装饰合同》、《外墙外保温工程施工合同》、《不锈钢门窗工程施工合同》及木泽公司已实际履行合同的基本事实无异议。本案的争议焦点有两项，其一，双方对工程是否结算，亦即昊翰公司员工***、**向木泽公司出具的《工程质量评定及工程量结算单》的性质问题。根据本案查明事实，昊翰公司对***、***其公司聘请的管理、技术人员，具体负责工程的质量、进度、核算等工作的事实没有异议，因此***、**向木泽公司出具《工程质量评定及工程量结算单》的行为系履职行为，其行为后果应由昊翰公司承担，故一审法院依据木泽公司提交的结算单判决由昊翰公司承担支付工程款的判决并无不当，昊翰公司上诉提出双方工程尚未进行结算，***、**签字确认《工程质量评定及工程量结算单》不能作为工程结算依据的理由不能成立。

争议焦点之二，木泽公司已完成工程是否存在质量问题。对于该问题，根据昊翰公司员工***、**出具的《工程质量评定及工程量结算单》以及昊翰公司已实际使用案涉工程房屋的情况，足以证明该工程已经竣工验收，之后出现的质量问题，应属于合同约定的质量保修范围，且一审判决已按合同约定扣除了保修金，故昊翰公司主张木泽公司施工工程存在质量问题，应予扣除工程款的上诉理由不能成立。

另外，昊翰公司主张用商铺顶抵工程款问题，系双方在合同中约定的支付工程款可供选择方式之一，而本案解决的是双方工程款金额争议问题，因两个问题属性不同，故本案不予解决。

综上所述，甘肃昊翰房地产开发有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29460元，由甘肃昊翰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员黄莉

二〇一八年四月十六日

书记员丁峤