河南鑫鼎园建筑工程有限公司、某某等物权保护纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终5651号

上诉人（原审被告）：河南鑫鼎园建筑工程有限公司，住所地，正阳县真阳镇西二环路。

法定代表人：李兵，董事长。

上诉人（原审被告）：侯三孬，男，1963年5月2日出生，汉族，住河南省内黄县。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李院红，河南秉正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年2月17日出生，汉族，住河南省内黄县。

委托诉讼代理人：张迎宾，安阳市法律援助中心指派河南兴亚律师事务所律师。

原审被告：梁全民，男，1972年9月4日出生，汉族，住河南省内黄县。

委托诉讼代理人：李院红，河南秉正律师事务所律师。

上诉人河南鑫鼎园建筑工程有限公司（以下简称鑫鼎园公司）、上诉人侯三孬因与被上诉人***、原审被告梁全民物权保护纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2021）豫0527民初4125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

鑫鼎园公司、侯三孬共同上诉请求：1.要求二审法院撤销河南省内黄县人民法院(2021)豫0527民初4125号民事判决,并改判驳回被上诉人的诉讼请求,或发回重审。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:首先本案所称的下水道建设项目属在公共场所或者道路上挖坑,修缮安装地下设施,依据《中华人民共和国侵权责任法》九十一条的规定,因该项目施工造成损害的，施工人仅在没有设置明显标志和采取安全措施的情形下，造成损害的施工人承担侵权责任。在本案中被上诉人没有举证施工人是否采取明显标志,是否采取安全措施,依据谁主张谁举证原则,被上诉人不能举证说明,不能支持被上诉人的诉讼请求。排水管道工程是马上乡东马上村的公共设施建设,公共设施建设的位置规划均属政府行为,公共设施周围的建筑物或其他地上附着物应符合一定的距离要求,马上乡东马上村村委会在规划其项目时应当明知。上诉人施工是按图纸标注的位置严格施工,所挖管道距被上诉人的房屋距离近,马上乡东马上村村委存在过错。如果被上诉人的损失与上诉人存在因果关系,也是马上乡东马上村村委明知过错在先造成的,作为马上乡东马上村村委,无论是作为明知过错方,还是本项目的管理方都应承担赔偿责任。在原审时上诉人追加东马上村村委会为被告参加诉讼是有事实根据及法律依据。在原审时被上诉人称开挖的是排水管道和供水管道,而排水管道和供水管道的工程分别是不同的施工队,其方属排管道的施工方,其方要求追加供水管道施工方为被告。原审法院以被上诉人不同意为由不与追加。既然是两个不同的施工方进行施工,如果存在有施工责任的情形,两个不同的施工方为侵权人,两个不同的施工方应根据相应的责任承担各自的赔偿份额。被上诉人不同意追加意味着放弃了对另一施工队的赔偿份额,应免除减掉另一施工方应赔份额。上诉人认为另一供水管的施工方应当为本案的被告。如本案所称的损失与上诉人存在因果关系,被上诉人存在一定的过错,公共设施管道的开挖,被上诉人是明知情的,开挖距被上诉人房产太近,被上诉人在开挖时应当向村委及施工方提出相应合理的要求,避免损失的发生。管道的开挖与其本村所有的宅基相邻,为何村内所有村民的房屋没有出现墙体裂缝,唯有被上诉人的房屋出现墙体裂缝。其方调取了2020年7月9日的降水量,2020年7月9日的降水量在工程没有密实回填的基础上，是否能造成房屋墙体裂缝才是木案因果关系的关键问题,墙体裂缝的形成时间是确定被上诉人的损失与上诉人是否有关的重要事实。本案只有查明这两点基本事实才能还原本案的真相,在原审时原审法院以其方不能提供新的证据为由不同意鉴定,故原审法院查明事实不清。其方在2020年6月25日下午5点施工时,为了证实党当时的施工环境,其方拍了现场照片,该照片明确显示原告的房屋墙体存在裂缝。现被告的证据证实鉴定结论错误,为了公平公正,要求二审法院鉴定墙体裂缝的形成时间及2020年7月9日的降雨量能否导致墙体裂缝。综上原审法院查明事实不清,遗漏本案被告,判决无事实根据,无法律依据,二审法院应依法改判或发回重审。

被上诉人***辩称，1.上诉人鑫鼎园公司作为下水道项目的承包方，将全部工程转包给上诉人侯三孬具体施工。因施工原因造成答辩人房屋损坏，且通过鉴定，已明答辩人房屋损坏与上诉人的施工存在因果关系，答辩人的损失也已经确定，因此，本案事实清楚。2.对于上诉人称马上乡村委会、供水管道施工方也应承担责任问题，上诉人并没有提供相应证据证明答辩人房屋的损坏与村委会、供水管道施工方有关。若上诉人认为不应自己承担赔偿责任，可以另案主张权利。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告梁全民述称，同上诉人鑫鼎园公司、侯三孬的上诉意见一致。

***向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告房屋损失25759.49元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2020年3月9日，鑫鼎园公司与内黄县马上乡人民政府签订东马上村下水道建设项目。鑫鼎园公司将全部工程承包给侯三孬施工。2020年6月份，被告侯三孬施工至***房屋附近，***房屋北外墙临近街道，南北朝向，2016年翻建，管道沿东西方向埋设，管道埋深约0.7米，其中自来水中心距离***房屋北外墙860毫米，排水管道中心距离其房屋北外墙1100毫米，埋设管道后，施工方仅进行虚填，未打夯密实。2020年7月9日（农历5月19日）下了一场大雨，雨水渗入地下，引起地基不均匀沉降，造成***房屋墙体出现多处裂缝。一审法院委托河北工程大学建筑设计研究院对***房屋损毁的因果关系进行鉴定并作出修复方案，该研究院作出冀工学建鉴字（2021）第09号鉴定意见书，鉴定意见为：1.***北房裂缝主要是由于该房屋北侧供水管、排水管沟埋设后未及时密实回填，雨水渗入地下，引起基地不均匀沉降所致。同时，***房屋整体强度不够，也是应当考虑的因素。2.依据国家《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015中相关规定，受损房屋裂缝影响结构安全和构件耐久性，应尽快进行修复。原告支付鉴定费15000元。该鉴定意见书现场勘察笔录中侯三孬称：下雨之前对该沟采用钩机回填，虚填未填实，下雨之后全部进行了填实处理。

一审法院又委托鑫诚国际工程咨询有限公司对***房屋损失进行鉴定，2021年6月2日，该公司做出鉴定意见书，鉴定意见为：***房屋修复项目总造价为25759.49元，包含墙面加固、门窗更换及北墙外散水等。原告支付鉴定费5000元。庭审中，被告方申请对因果关系重新申请鉴定，但并未提供须重新鉴定的证据；并申请律师调查令调取2020年7月9日天气状况及降雨量，结果显示：2020年7月9日20-8时定时降水量为29毫米，8-20时降水量为75.3毫米，冀工学建鉴字（2021）第09号鉴定意见书第5-6页已载明查询内黄县历史天气状况，显示：2020年7月9日大暴雨转多云天气，在此之前有3天小雨天气，并附2020年7月1日-11日的天气状况。庭审中，被告河南鑫鼎园建筑有限公司提供内黄县马上乡人民政府与河南澳久建筑工程有限公司合同协议书复印件，证明河南澳久建筑工程有限公司系饮水工程施工方，申请追加其为共同被告，对此，原告代理人赵国有称：从合同看出饮水工程已经在2020年3月27日施工完毕，我方房屋是在2020年农历五月十九下大雨后才出现裂缝的，另外，房屋裂缝至今已经一年多时间了，被告为何不在诉前鉴定前追加河南澳久建筑工程有限公司为共同被告，我方不同意追加，至于河南澳久建筑工程有限公司与鑫鼎园公司、梁全民、侯三孬是何关系，可以另案处理。

一审法院认为，根据河北工程大学建筑设计研究院作出的冀工学建鉴字（2021）第09号鉴定意见书、施工协议及鑫鼎园公司证明，足以证实被告侯三孬从鑫鼎园公司转包了东马上村的排水管道工程，在施工过程中因未及时密实回填管道坑，雨水渗入地下，引起基地不均匀沉降所致裂缝的事实。庭审中，虽然被告方申请对因果关系重新申请鉴定，但并未提供须重新鉴定的证据，一审法院不予准许。关于被告方申请律师调查令调取的2020年7月9日降雨量与冀工学建鉴字（2021）第09号鉴定意见书第5-6页已载明查询内黄县历史天气状况一致，从而印证本案事实。***房屋修复项目总造价为25759.49元，包含墙面加固、门窗更换及北墙外散水等，被告侯三孬作为实际施工人，理应赔偿，同时考虑到***房屋整体强度不够的因素，酌情被告侯三孬承担90％的赔偿责任即23183.54元。被告鑫鼎园公司将工程转包给被告侯三孬，其作为合同施工方，应承担连带赔偿责任。没有证据显示梁全民在本案中的身份，故其无需承担赔偿责任。关于被告方申请追加东马上村委会为被告参加诉讼，无事实和法律依据，不予准许。关于供水管道的问题，在因果关系鉴定意见书现场勘察笔录中侯三孬称：“下雨之前对该沟采用钩机回填，虚填未填实，下雨之后全部进行了填实处理”，根据常识，排水管道直径要远远大于供水管道直径，不可能排水管道埋设回填后另一施工方再开挖，原告方不同意被告河南鑫鼎园建筑工程有限公司申请追加河南澳久建筑工程有限公司为共同被告参加诉讼，至于河南鑫鼎园建筑工程有限公司、河南澳久建筑工程有限公司约定如何开挖、如何回填等问题，与本案并无直接关系，可另行处理，故不予准许追加河南澳久建筑工程有限公司为共同被告。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告侯三孬于本判决生效后三十日内赔偿原告***房屋修复费用23183.54元，被告河南鑫鼎园建筑工程有限公司对此费用承担连带赔偿责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费222元、鉴定费20000元，由被告侯三孬、河南鑫鼎园建筑工程有限公司共同负担18200元，原告***负担2022元。

二审期间，鑫鼎园公司、侯三孬、梁全民共同提交新的证据：2020年6月27日17:00的照片三张。本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据不能证明其诉求，无法证明***家房屋的全部裂痕在施工前就存在，对该证据本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于鑫鼎园公司、侯三孬诉称，***房屋的裂痕在其施工前已经形成，2020年7月9日的降水量也是本案的关键，并请求对此予以鉴定。根据鑫鼎园公司、侯三孬二审提供的照片，该照片仅是***家房屋外墙少部分的照片，不能证明***家房屋整体的全貌，以及屋内墙体情况。结合冀工学建鉴字（2021）第09号鉴定意见书已载明查询内黄县历史天气状况，表明鉴定意见已经考虑到降水这一情况。综上，本案不符合重新鉴定的条件，对鑫鼎园公司、侯三孬重新的申请，本院不予准许。关于鑫鼎园公司、侯三孬诉称一审遗漏必要的诉讼参与人，应追加河南澳久建筑工程有限公司、马上乡东马上村委为未被告。根据已经查明的事实，***家房屋北房裂缝主要是由于该房屋北侧供水管、排水管沟埋设后未及时密实回填，雨水渗入地下，引起基地不均匀沉降所致，故一审审理程序并无不当。***提供的证据能够证明其诉求，一审认定本案承担责任的主体并无不当。

综上所述，上诉人河南鑫鼎园建筑工程有限公司、上诉人侯三孬的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费760元，由上诉人河南鑫鼎园建筑工程有限公司负担380元，上诉人侯三孬负担380元。

本判决为终审判决。

审 判 长　魏文联

审 判 员　苗　飞

审 判 员　杨　晓

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　宋宁宁

书 记 员　张红阳