某某与山东海右置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省滨州市滨城区人民法院

民事判决书

（2014）滨民二初字第483号

原告***，农民。

委托代理人***，山东众成仁和（滨州）律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人**，山东众成仁和（滨州）律师事务所律师，特别授权代理。

被告山东海右置业有限公司

第三人山东省金帅防水材料有限公司，住所地潍坊市寿光市台头镇工业园区。

原告***与被告山东海右置业有限公司、第三人山东省金帅防水材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年11月28日诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***、**到庭参加了诉讼。被告山东海右置业有限公司经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼，第三人山东省金帅防水材料有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2012年10月7日，原告以第三人山东省金帅防水材料有限公司的名义与被告签订防水工程承包合同，约定被告将其承建的***居住小区11#、12#、13#、16#、17#、18#、15#、23#、24#住宅楼工程屋面防水、檐沟防水、厨房、卫生间、阳台防水等工程发包给原告施工。合同签订后，原告如约履行了合同。2013年11月1日，原被告对工程量进行结算，双方确认工程总价值665350.70元，扣除被告已经支付的75000元，被告尚欠原告590350.70元。2013年11月，被告未经验收即擅自将涉案住宅楼交付使用。原告多次向被告催要工程款，被告均借故拒绝。请求判令被告支付原告工程款560833.16元及利息（自2013年12月1日起至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），诉讼费用由被告承担。

被告山东海右置业有限公司及第三人山东省金帅防水材料有限公司在法定期限内均未提交答辩意见，亦未向本院提供证据。

经审理查明，2012年10月7日，原告**刚借用山东省金帅防水材料有限公司施工资质承建山东海右置业有限公司开发建设的***居住小区11#、12#、13#、16#、17#、18#、15#、23#、24#住宅楼工程建设工程期间，以山东省金帅防水材料有限公司名义与山东海右置业有限公司签订防水工程承包合同一份，约定本工程施工的项目均为包工包料，须按照业主指定的品牌合格产品购买相应施工项目的材料，并提供相应的出厂合格证、质量保证书和有效期内检测报告；工程价格：坡屋面防水3mm聚合物改性沥青防水涂料，含各项费用50元／㎡；檐沟防水为SBS防水卷材3mm-5含各项费用40元／㎡；厨房卫生间、阳台防水，1.5厚高分子合成防水涂料，含各项费用40元／㎡；造价中检测检验费用及实际费用结算时予以调整，造价中水电由山东海右置业有限公司提供，税收如实由山东海右置业有限公司统一到税务部门开具，结算时则相应调整，工程完成后，应根据山东省规定的工程量计算规则，按照实际发生的工程量编制结算书，双方签字认可后拨付工程款；本工程竣工验收合格房子交付使用后一个月付款95%，余款5%无质量问题五年后付清。

山东海右置业有限公司出具***安置小区防水施工证明，载明本工程为曾小波项目部甩项工程，由山东海右置业有限公司委托给***施工；工程质量要求：本工程分包给***施工的项目均为包工包料，***必须按照业主指定的品牌合格产品购买相应施工项目的材料，并提供相应的出厂合格证、质量保证书和有效期内检测报告；本工程为曾小波项目部的11#、12#、13#、16#、17#、18#、15#、23#、24#楼的防水；付款方法：本工程竣工验收合格房子交付使用后一个月付款95%，余款5%无质量问题五年后付清。

合同签订后，原告按照合同约定的施工地点进行了施工。原告施工完毕后，经双方对账，原告施工涉案工程款合计665350.70元，被告已支付工程款75000元，尚欠590350.70元。

2014年10月17日，第三人山东省金帅防水材料有限公司出具挂靠证明载明：“2012年10月7日，本公司与山东海右置业有限公司签订《防水工程承包合同》。合同约定山东海右置业有限公司委托本公司对其承建的***居住小区11#、12#、13#、16#、17#、18#、15#、23#、24#住宅楼工程屋面防水、檐沟防水、厨房、卫生间、阳台防水等进行施工。该项目由***自筹经费，独立施工。我公司仅对***的施工质量进行监督，对其劳动纪律、安全施工等不作任何管理，完全由***独自负责。上述情况，山东海右置业有限公司完全知情。另外，山东海右置业有限公司根据承包合同应承担的工程款也应全部支付给***。事实上，他们已经向***支付了部分工程款”。

涉案房屋已于2013年交付使用。

原告催要工程款未果，诉至本院。

上述事实，由原告提交的挂靠证明、防水工程承包合同、施工证明、计算明细表、企业信息及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，一、关于本案所涉防水工程承包合同的效力问题。根据已查明的事实，原告***没有建筑施工资质，为了承揽涉案防水工程，挂靠于具有建筑施工资质的第三人山东省金帅防水材料有限公司，并经双方协商，由第三人山东省金帅防水材料有限公司与山东海右置业有限公司签订防水工程承包合同，之后，涉案工程由原告***施工建设。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，第三人山东省金帅防水材料有限公司与山东海右置业有限公司签订防水工程承包合同，应认定为无效合同。根据山东省金帅防水材料有限公司出具的挂靠证明可以证实原告***挂靠、借用第三人山东省金帅防水材料有限公司的资质，原告***自筹经费，独立施工，被告已支付部分工程款，原告***为实际施工人，***作为原告提起诉讼，主体适格。

二、关于工程价款的支付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案防水工程承包合同签订后，施工义务是由原告***履行，原告所实际施工的工程已经双方结算，且涉案房屋已交付使用，原告***施工工程款合计665350.70元，被告已经支付75000元，尚欠590350.70元。参照合同约定，本工程竣工验收合格房子交付使用后一个月付款95%，余款5%无质量问题五年后付清，因5%作为质量保证金付款条件未成就，故被告山东海右置业有限公司应支付原告***工程款557083.16元（计算方式为：665350.70元×95%-75000元），原告作为实际施工人主张工程款560833.16元，本院部分予以支持557083.16元。

三、关于利息的给付问题。原告***明知自己没有施工资质，挂靠山东省金帅防水材料有限公司与被告山东海右置业有限公司签订防水工程承包合同，并作为实际施工人进行了施工，其应对合同无效承担责任。根据施工证明及计算明细可以证实被告山东海右置业有限公司知晓原告***挂靠山东省金帅防水材料有限公司，仍由原告***进行施工，亦有过错，应对合同无效承担责任。本案中，双方对涉案合同无效承担同等责任为宜。根据双方责任划分，结合原告主张，利息以557083.16元为基数，自2013年12月1日起至本判决确定履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。由被告支付上述计算方式的50%，剩余部分由原告自负。被告山东海右置业有限公司及第三人山东省金帅防水材料有限公司未按本院指定的时间到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，本院依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告山东海右置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款557083.16元及利息（以557083.16元为基数，自2013年12月1日起至本判决确定履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的50%）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9408元，由被告山东海右置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一五年十月二十三日

书记员孙观荣