甘肃成路建筑工程有限公司与兰州金岛星马汽车销售有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市城关区人民法院

民 事 判 决 书

(2016）甘0102民初7671号

原告：甘肃成路建筑工程有限公司

法定代表人：刘英豪。

委托诉讼代理人：ＸＸ。

被告：兰州金岛星马汽车销售有限公司。

法定代表人：马亚丽。

委托诉讼代理人：冯晓娟。

委托诉讼代理人：李蓉蓉。

原告甘肃成路建筑工程有限公司与被告兰州金岛星马汽车销售有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年3月14日立案后，于2016年5月3日作出（2016）甘0102民初1673号民事判决书，宣判后，被告不服提出上诉，兰州市中级人民法院于2016年8月29日作出（2016）甘01民终1345号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）甘0102民初1673号民事判决书，发回重审。本院于2016年11月14日立案登记后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人ＸＸ，被告委托诉讼代理人冯晓娟、李蓉蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告甘肃成路建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款229386元，支付违约金11010元；2、支付原告自2016年3月14日至一审开庭之日的违约金（每日183.5元）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月31日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于兰州市城关区牟家庄绿色市场长安马自达4S店的装修工程承包给原告，承包方式为包工包料，承包范围以装饰工程预算书为主，签订合同单价为802221元，付款方式为合同签订后5日内付清工程款的20%，完成工程量的70%以后5日内付至工程价款的50%，余款待全部工程完后每月支付工程款10%直至付完。利息按银行同期利息结算，如果发包人逾期付款的，每逾期一日按未付款的万分之八承担逾期违约金。合同签订后，原告按照合同约定施工，但被告没有按照合同约定支付工程款，致使原告因缺乏资金不得不停工等待被告支付工程款，但被告仍然以各种理由拒付。无奈，原告于2015年6月向兰州市城关区人民法院起诉被告，诉请被告按照合同约定支付工程款及逾期付款违约金。兰州市城关区人民法院作出了（2015）城民一初字第596号民事判决书，判决被告向原告支付工程总价款50%的工程款360200.88元、违约金52157元及自2015年12月3日至实际付款之日的违约金。另外，该判决依法确认，原告完成了合同约定工程量的70%，完成了经济签证的全部工程。同时，也确认了由于被告拒绝按合同支付工程款，原告在停工索要工程款的过程中，被告将原告施工的房屋使用权转让给了案外人甘肃通泰汽车贸易有限公司的事实。现原告诉讼来院要求被告继续支付剩余的工程款。

被告兰州金岛星马汽车销售有限公司辩称：原告所述与事实不符。2013年7月20日，被告与案外人殷浏龙飞签订了《租赁协议书》，将位于兰州市西固区南滨河环形中路43号场地承包给殷浏龙飞，用于经营长安马自达4S店，租赁期限自2013年7月至2016年7月，在租赁期间，为便于经营，被告公司的印章及财务专用章由殷浏龙飞管理使用。在此期间，殷浏龙飞与原告签订《建设工程施工合同》，并加盖被告公司印章，装修其在兰州市城关区牟家庄绿色市场长安马自达4S店，该行为是殷浏龙飞的个人行为，而非被告的公司行为，被告应向由殷浏龙飞主张权利。原告所述的工程款与事实不符，殷浏龙飞将该4S店的使用权转让给案外人甘肃通泰汽车贸易有限公司时，甘肃通泰汽车贸易有限公司称该店的装修量很小，没有原告所述的已完成工程总量的70%，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告系长安马自达品牌车的经营权人，在兰州市西固区南滨河路环形中路43号开办4S店开展该品牌车的经营活动。2013年7月20日，被告与案外人殷浏龙飞签订了《租赁协议书》，将公司经营权承包给了殷浏龙飞，并将兰州市西固区南滨河路环形中路43号场地租赁给殷浏龙飞，用于经营长安马自达4S店。租赁期限自2013年7月至2016年7月。双方约定”租赁之日起15天内由甲方（被告）协助乙方（殷浏龙飞）变更企业法人印章，公章、合同专用章以及财务专用章并交付乙方在租赁期使用，租赁期满如数交回。”在租赁期内，2014年12月31日，原告与被告（代理人为殷浏龙飞）签订《建设工程施工合同》，由原告对位于兰州市城关区牟家庄绿色市场长安马自达4S店的装饰工程进行施工，承包方式为包工包料，工程承包范围详细见装饰施工图纸及工程预算书，签约合同价为802221元。工程款支付方式为：合同签订后5日内支付20%的工程款，完成工程量的70%以后5日内付至工程价款的50%（含现场经济签证），余款待全部工程完后（从交工之日算起）每月支付工程总款（决算价）的10%，直至付完。利息按银行同期利息结算。原告委派郭红超为现场代表，被告委托刘斌为现场代表；发包方逾期付款的，每逾期一日，按未付金额的万分之八支付逾期付款违约金。

合同签订后，被告于2015年1月28日通过银行转账的方式向原告指定的ＸＸ璐名下账户支付工程款50000元，殷浏龙飞向原告支付工程款60000元。原告依约进行施工，被告未依约支付工程款，2015年5月26日原告与殷浏龙飞进行了最后的工程进度、数量的确认。因被告未依约支付工程款，原告于2015年7月14日将被告及殷浏龙飞诉至本院，要求支付工程款579410.10元，并承担自2015年5月26日起至法院判决之日止的逾期付款违约金。本院于2015年12月28日作出（2015）城民一初字第596号民事判决书，认为殷浏龙飞将涉案房屋使用权转让于案外人甘肃通泰汽车贸易有限公司的行为视为其对已完成装修的认可，且在庭审中其表示原告已完成60%-70%的工程量，因此判决被告兰州金岛星马汽车销售有限公司向原告支付工程款360200.88元、违约金52157元，并按照每日288.16元的标准向原告支付2015年12月3日至被告实际付款之日的违约金，同时驳回了原告对殷浏龙飞的诉讼请求。现该判决已经生效。原告认为涉案房屋的使用权已转让，原、被告的合同无法继续履行，被告应继续向原告支付剩余工程款及违约金，遂再次诉至本院。

审理中另查明，本案所涉由原告装修的位于兰州市城关区牟家庄绿色市场长安马自达4S店，系殷浏龙飞租赁案外人王保安的场地，被告未在该租赁合同上加盖印章。2015年5月5日，被告收回兰州金岛星马汽车销售有限公司经营权。

本院认为，本案争议的焦点为：原告要求被告支付工程款及违约金的诉讼请求的依据是什么。该诉讼请求能否成立。原、被告签订的《建设工程施工合同》中对兰州市城关区牟家庄绿色市场长安马自达4S店的工程内容约定为”详细见装饰施工图纸及工程预算书”，签约合同价为802221元，合同价格形式为暂定价合同。原告未提交合同中所述的施工图纸，而在其提交的工程预算书中，仅记载了应完成工程量（如砖墙抹灰487.5立方米、打地坪砂子5.7立方米、砖1.1千块、木工板202平方米等），而未记载该材料费及人工的价格。同样，在原告提交的2015年5月26日殷浏龙飞与原告共同确认的工程进度数量表中，也仅记载了实际完成的工程量，而未记载该部分工程量所对应的价格。2015年5月26日，原告与殷浏龙飞对工程进度、数量进行确认后，因被告未按合同约定继续向原告付款，原告停止装修。原告遂将被告及殷浏龙飞诉至本院，本院（2015）城民一初字第596号民事判决书是对被告未按合同约定支付工程进度款构成违约做出的判决。在该判决书中，本院认定原告已完成工程量的70%，而被告未按合同约定支付工程进度款构成违约，由此判令被告向原告支付违约部分的工程款并承担违约金。在殷浏龙飞将兰州市城关区牟家庄绿色市场长安马自达4S店房屋使用权转让给案外人甘肃通泰汽车贸易有限公司后，原告因合同不能实际履行，认为其已完成工程量被告尚有工程欠款未支付，基于债权请求权提起的本诉。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告据以证明其债权存在的依据是本院（2015）城民一初字第596号民事判决书中认定的原告已完成装饰工程70%的工程量，并以认定的工程量直接与合同约定的工程总价款进行量化换算后作为已完成工程量的工程价款提起诉讼。本院认为，原告应当对已完成工程量的工程价款是多少应负有举证证明的责任。原告虽提交了其与殷浏龙飞签字确认的工程进度数量表，但该进度数量表仅记载了实际完成的工程量，而未记载该部分工程量所对应的工程价款。本案在审理过程中，原告亦无其他相关证据补强，予以证明被告所欠原告工程款的数额，故原告的诉讼请求不能成立。

综上所述，本院认为原告的诉讼请求无相关证据予以佐证，其诉讼请求不能成立，被告不应当承担本案的民事责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

驳回原告甘肃成路建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费4906元，由原告甘肃成路建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审　判　长　　陶生莲

代理审判员　　程　娟

人民陪审员　　董瑛芳

二〇一六年十二月二十日

书　记　员　　赵启亮