甘肃成路建筑工程有限公司、某某等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘09民终1048号

上诉人（原审被告）：甘肃成路建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区南滨河中路443号2单元303室，统一社会信用代码91620000067222353E。

法定代表人：刘某1，该公司总经理。

委托诉讼代理人：裴某，甘肃金致诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：葛某，甘肃金致诚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，东乡族，住甘肃省敦煌市。

委托诉讼代理人：刘某2，甘肃飞天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：敦煌市城乡建设投资有限责任公司，住所地甘肃省敦煌市阳关中路1144号四楼，统一社会信用代码91620982057572114M。

法定代表人：达某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：岳某，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族。

上诉人甘肃成路建筑工程有限公司（以下简称成路公司）因与被上诉人**、敦煌市城乡建设投资有限责任公司（以下简称城乡投资公司）、**买卖合同纠纷一案，不服甘肃省敦煌市人民法院（2020）甘0982民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

成路公司上诉请求：1．撤销一审判决，驳回**对成路公司的诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由**、城乡投资公司、**承担。事实与理由：1．成路公司在正常经营的情况下，从未接到过一审法院的电话，也未收到一审法院邮寄送达的开庭传票、起诉状副本、举证通知书等书面材料，一审法院未详尽审查成路公司法定代表人是否变更、是否因临时外出或迁移新址，就采取公告送达，属审判程序违法。2．成路公司中标城乡投资公司农村基础建设项目肃州镇环境整治工程（第004标段）时的授权委托代理人为李某，且中标文件中明确说明李某无转委托权。**既不是成路公司的代理人，也非成路公司职工，在成路公司提起上诉前，对案涉《酒泉市敦煌市城乡建设投资有限责任公司农村基础建设项目肃州镇环境整治工程（第004标段）施工合同》及《补充协议》毫不知情，故不存在成路公司委托**以成路公司的名义与城乡投资公司签订案涉合同，亦不存在欠付水泥款的事实。3．《酒泉市敦煌市城乡建设投资有限责任公司农村基础建设项目肃州镇环境整治工程（第004标段）施工合同》及《补充协议》上加盖的“甘肃成路建筑工程有限公司”字样的公章系伪造，成路公司已就该违法行为向敦煌市公安局提出控告，现敦煌市公安局正在初查。综上，一审判决事实认定错误，程序违法，请求二审法院查清事实，依法改判。

**辩称，1．案涉第004标段施工合同和补充协议系**持成路公司公章与城乡投资公司签订，所涉材料已用于该工程施工，成路公司虽不认可上述证据的真实性，但工程验收及结算均由**持成路公司公章进行结算，且工程款已转入成路公司账户。2．成路公司虽称已向公安机关提起控告，但截止目前并没有对**私刻公章立案侦查。3．**持成路公司公章对外签署合同并履行义务，发包方城乡投资公司和项目实际持有人敦煌市肃州镇人民政府均认可**的表见代理身份，**作为一般买卖合同的出卖方，在发包方和项目实际持有人都认可**身份的情况下，**有理由相信**是成路公司的代理人。4．案涉水泥买卖合同的双方应是成路公司与**，**作为成路公司的代理人从**处购买水泥，敦煌市肃州镇人民政府加盖公章的第004标段清单中也明确载明案涉水泥用到了该工程中，可见**向**出具欠条的行为是履职行为，产生的法律后果应当由成路公司承担。5．一审法院和**曾以各种方式均无法联系到成路公司，且二审法院第一次开庭时，也无法联系到成路公司，故一审法院采取公告送达的方式合法，**在二审期间垫付的公告费也应当由成路公司承担。

城乡投资公司辩称，农村基础建设项目为政府投资项目，敦煌市成立了环境指挥部负责8个乡镇项目的实施，每个项目的付款流程为企业提出，报乡镇审核后再报环境指挥部审核，转城乡投资公司审核，并由财政、住建和审计部门审核后，再由城乡投资公司付款。城乡投资公司与成路公司签订合同，且付款资料已经写明由敦煌市肃州镇人民政府具体负责实施，现城乡投资公司已分三次通过对公账户向成路公司付清工程款。

**未到庭，亦未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：要求成路公司、城乡投资公司、**连带给付**材料款164760元。

一审法院认定事实：2017年8月5日，城乡投资公司的负责人赵建忠与成路公司的负责人**签订了《酒泉市敦煌市城乡建设投资有限责任公司农村基础建设项目肃州镇环境整治工程（第004标段）施工合同》，并加盖公司印章。合同约定：发包方是城乡投资公司，承包方是成路公司。工程范围和内容是前墙挂瓦、修建门楼、墙面粉刷、住房侧墙粉刷、后墙改（新）建、后院侧墙墙体加高、后院侧墙粉刷、树池整修、树池木栅栏安装、人行道硬化、农村卫生厕所改建、路肩硬化、消防通道硬化、过道铺筑连砂石。工程承包方式是成路公司按合同价包工、包料、包进度、包质量。工期30天，2017年8月5日开工，2017年9月4日完工。工程合同总价款为2504914.62元（最终以项目调整价为准）。工程结算价，待工程验收后，以财政审核价为准，并按照实际工程量进行结算。工程付款方式是合同签订后城乡投资公司向成路公司支付30％预付款，工程施工完成，支付30％工程款，工程验收合格正式经市财政审核后，按实际工程量和财政审核价支付剩余工程款，应付款中扣留5％质量保证金，质保一年期满后，经复验合格，付清扣留的质量保证金。2017年9月15日，城乡投资公司的负责人赵建忠与成路公司的负责人**签订了酒泉市敦煌市城乡建设投资有限责任公司农村基础建设项目肃州镇环境整治工程（第004标段）《补充协议》，并加盖公司印章。协议调整了部分工程项目，如与施工合同内容不一致，以补充协议内容为准。工程完成审计后城乡投资公司已向成路公司支付工程款2504914.62元。工程施工过程中，成路公司的负责人**向**购买水泥，**同意为上述肃州镇环境整治工程项目供应水泥材料。工程完工后，**向**追要水泥款，**一直未付。2018年5月3日，**向**出具欠条，载明：“现欠**水泥款（2017年度）767吨×280元，总款214760元贰拾壹万肆仟柒佰陆拾元整。注：已付50000元，伍万元整，下欠164760元整壹拾陆万肆仟柒佰陆拾元整，欠款人：**，632122196907036117，150XXXXXXXX，不包括文化广场的水泥，2018年5月3日”。经**多次催要未果，故诉至法院。

一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中，**作为成路公司的委托代理人，与城乡投资公司签订的施工合同及补充协议系双方真实意思表示，协议书自签订之日起成立并生效，双方应受合同的约束。虽然欠条没有加盖成路公司的公章，但依据**和城乡投资公司提交的证据可以证实**是成路公司的代理人，城乡投资公司、**亦认可**是成路公司的代理人。故成路公司应对**的代理行为，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。**依约向成路公司的代理人**交付货物，成路公司收货后，已支付50000元货款，有向**支付剩余货款的义务。成路公司未向**付清全部货款，属违约，故应向**给付剩余货款164760元。城乡投资公司辩称成路公司以包工包料的方式承包了敦煌市肃州镇环境整治工程，合同双方是城乡投资公司与成路公司，城乡投资公司与**没有直接的合同关系，故**要求城乡投资公司承担连带付款责任，于法无据，其辩解意见予以采纳。成路公司、**经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，应自行承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条之规定，判决：甘肃成路建筑工程有限公司给付**水泥款164760元，**承担连带给付责任，限于本判决生效后十五日内履行。案件受理费3596元，公告费560元，合计4156元（**已交纳），由甘肃成路建筑工程有限公司、**负担。

二审中，成路公司提交了以下证据。第一组：投标文件复印件3页（投标函、开标一览表、法定代表人授权委托书），试以证明案涉工程项目的委托代理人是李某，不是**，且李某没有转委托权限；**以其名义签署的合同对成路公司没有约束力。经质证，**对该组证据的真实性不认可，认为投标函系成路公司在招标过程中提供，仅授权李某进行招标，工程后续施工和结算均由**代表成路公司进行，且成路公司也认可**签字的资金支付清单；城乡投资公司对该组证据的合法性和真实性均不认可，认为案涉工程项目的招投标工作具体由肃州镇政府负责实施。第二组：魏家桥项目施工合同复印件1份，试以证明成路公司与城乡投资公司签订施工合同，该合同加盖的公章为成路公司合同专用章。经质证，**对该组证据的真实性和证明目的均不认可，认为该组证据系复印件，且合同落款处甲、乙双方负责人处均未签字，合同专用章也不能否认涉诉材料中该公司公章的真实性；城乡投资公司对该组证据的真实性和证明目的均不认可，认为该组证据为复印件，公司签订农村基础项目实施合同时，都会要求先由乡镇项目负责人签字。第三组：肃州镇四标欠款清单复印件1份（2页）和欠条复印件1张，试以证明**与**以及郭勇之间的债权债务关系混乱，欠款清单所载**欠付金额与**出具欠条所载金额不一致，四标欠款清单中**认可欠**的是114760元，而不是164760元，且**出具给郭勇欠条中写到郭勇的欠款与**有关，**的欠款与成路公司无关。经质证，**对该组证据的真实性不认可，称其在一审中也提交了四标欠款清单，案涉欠条所载欠款金额为214760元，备注已付5万元，下欠164760元，该份欠款清单在撰写时将下欠金额164760元又减了一次已付金额5万元等于114760元，应当按照本案欠条载明的欠款进行认定；城乡投资公司称其对该欠条事宜不清楚。第四组：工业产品买卖合同、甘肃农村信用社网上银行电子回单、收据影印件各1份，试以证明成路公司与兰州鑫盛强商贸有限公司签订了关于案涉工程的水泥买卖合同，购买数量1万吨，总价75万元；成路公司依约支付了第一笔水泥款30万元。经质证，**对该组证据的真实性不认可，认为该份合同签订时间早于案涉工程投标时间和施工合同签订时间，不符合交易习惯，同时按照市场价格计算水泥运费，将1万吨水泥从兰州运至敦煌，需要125车，产生运费300万元，明显不符合常理，且该份买卖合同对运送地点、用途未约定，无法证实该水泥用于案涉工程项目；城乡投资公司以不知情为由未发表质证意见。第五组：项目资金审批计划表及甘肃农村信用社网上银行电子回单影印件各1份，试以证明成路公司在案涉工程中授权的工程负责人为李某，并依据李某提交的项目资金审批计划表支付了水泥尾款45万元。经质证，**认为该组证据为复印件，项目资金审批计划表中李某的签字与案涉工程投标函中的签字存在明显差异，不是同一人书写，称李某仅是投标阶段的授权代理人，而**是案涉工程施工、竣工验收和结算过程中的代理人，该组证据无法证实购买的水泥用于了案涉工程；城乡投资公司以不知情为由未发表质证意见。经审查，成路公司提交的第一组和第三组证据来源合法，本院对真实性予以确认，对证明力结合全案证据综合分析予以认定；第二组证据合同落款处仅有公司印章，无双方公司负责人签字，骑缝章也仅有一方，且与案涉工程结算资料所附的施工合同不一致，本院不予采信；第四组和第五组证据无法反映所购水泥与案涉工程存在关联，与本案待证事实无关，本院不予采信。

**提交了以下证据：农村基础设施项目拨款表、项目专项资金审批表、资金支付申请表、银行客户回单、记账凭证、工程结算款支付明细表、审计报告复印件共13页，试以证明在案涉工程施工过程中，项目的资金申请拨付以及验收结算均由**持成路公司公章向肃州镇人民政府及城乡建设公司申请支付，并且城乡投资公司与肃州镇人民政府也是根据该组证据中的申请表向成路公司分阶段支付了工程款，四标段的审计报告中明确载明施工单位成路公司的负责人为**，并且**在其后的项目负责人处签字并加盖成路公司公章，该组证据可以证实**确实是案涉工程项目中成路公司的负责人。经质证，成路公司对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，称**不是其公司员工，公司也没有对**进行过授权，案涉工程是授权给了案外人李某，李某、**和另外一个人是合伙关系，公司保留对**私刻公章和冒用成路公司身份签署文件进行控告的权利；城乡投资公司对该组证据无异议。经审查，以上证据来源合法，各方对真实性均无异议，本院对真实性予以确认，对证明力结合全案证据综合分析予以认定。

城乡投资公司除了提交与**一致的证据外，补充提交肃州镇环境整治项目工程中四标段施工合同以及四标段补充协议影印件各1份，试以证明城乡投资公司作为甲方在合同中盖章的前提是肃州镇人民政府的工作人员先签字，之后城乡投资公司才进行盖章；赵建忠是负责肃州镇人民政府的环境整治工程的肃州镇人民政府的工作人员。经质证，成路公司对施工合同和补充协议的真实性、合法性和关联性均有异议，称施工合同和补充协议是**在私刻公章之后签订的合同；**对真实性和证明目的均认可，称**在项目负责人处签字，进一步佐证了**的观点。经审查，该组证据来源合法，具备合同形式要件，加盖有合同双方的公司印章，公司负责人以签字确认，本院对真实性予以确认，对证明力结合全案证据综合分析予以认定。

经二审查明，案外人李某挂靠成路公司中标了肃州镇环境整治工程四标段（魏家桥三组）工程。施工过程中，**作为成路公司的项目负责人在四标段的工程签证单上和项目资金拨款申请表上签字确认，城乡投资公司于2017年8月23日向成路公司账户转款750000元用于支付工程款，于2018年1月25日支付工程款540000元。2020年8月17日敦煌市审计局根据城乡投资公司提交的结算资料对案涉工程进行了审计，审定工程造价为2524126.36元。审计结束后**向城乡投资公司提交了欠款情况说明、四标欠款清单，遂就剩余款项1234126.36元向城乡投资公司申请支付，城乡投资公司于2020年11月27日向成路公司账户全额转款。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：1．一审送达程序是否适当；2．案涉水泥款的付款义务方及欠付的水泥款如何认定。

关于焦点1：成路公司庭审陈述法定代表人手机号设置了陌生人拦截，一审法院向成路公司送达应诉材料时邮递单所载住所地与其上诉状所载住所地一致，因该地址无法送达应诉材料，一审法院在邮递单退回后依法采用公告方式进行送达，成路公司经公告送达应诉手续和开庭传票后仍未到庭应诉，一审法院缺席审理符合法律规定，本院对成路公司的该项上诉请求不予支持。

关于焦点2：成路公司认可其公司中标了肃州镇环境整治工程四标段（魏家桥三组）工程，也认可收到了该工程的全部工程款，成路公司虽称该工程招投标过程中委托的代理人是案外人李某，但是从施工过程中的工程签证单以及项目资金拨款申请表来看，成路公司负责人处均是由**签字确认，工程款也是由城乡投资公司根据**填写的资金支付申请表直接转至成路公司账户，退一步讲即便存在成路公司所述的**私刻其公司印章签订案涉工程施工合同的行为，也并未影响成路公司的合同权利，因此成路公司作为合同权利的享有者，则应承担该工程中产生的合同义务。案涉水泥款欠条由**出具，且城乡投资公司于2020年11月27日向成路公司支付最后一笔1234126.36元工程款时，向成路公司转交了**结算时于2020年8月25日确认属实的欠款情况说明和四标欠款清单，该四标欠款清单第12项明确记载有案涉欠款，记录为“水泥款打条子164760元”与**提交的案涉欠条内容能相互印证，该清单虽记载已付50000元，但是仅有**的签字，而**并未在该清单上对其欠付款项为114760元进行签字再确认，故成路公司在未举证证实案涉欠条出具后还存在其他还款行为的情况下，应对欠付的水泥款164760元继续承担付款义务。关于成路公司提出案涉欠条所载的水泥并非全部用于四标段，其不应承担付款义务的主张，经核实，案涉工程施工过程中，**挂靠另一公司中标了肃州镇环境整治工程五标段（魏家桥四组）工程，虽然**对两个标段进行了施工，但是成路公司作为施工方应举证证实其所施工的四标段所用水泥量达不到案涉欠条所载的767吨，因其未能提供证据证实其实际水泥用量，故应承担举证不能的法律后果，本院对其该主张不予支持。

综上所述，上诉人成路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3679元，由上诉人甘肃成路建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　　庆　　丰

审判员　    胡国丽

审判员　    杨建波

二〇二一年十一月十一日

书记员　    陈彩霞