山东景建门窗幕墙工程有限公司、山东美丽华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终3706号

上诉人（原审原告）：山东景建门窗幕墙工程有限公司，住所地：安丘市经济开发区黄山东街53号。

法定代表人：刘德清，董事长。

委托诉讼代理人：孙建平，男，1974年2月10日生，汉族，该公司职工。

委托诉讼代理人：李文龙，男，1989年1月8日生，汉族，该公司职工。

上诉人（原审被告）：山东美丽华房地产开发有限公司，住所地：潍坊市经济开发区玄武东街59号。

法定代表人：石承惠，董事长。

委托诉讼代理人：王程程，山东子初律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈新忠，山东子初律师事务所律师。

上诉人山东景建门窗幕墙工程有限公司（以下简称景建公司）与被上诉人山东美丽华房地产开发有限公司（以下简称永美丽华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院(2020)鲁0703民初1092号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

景建公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，在原判决的基础上判令美丽华公司向景建公司支付型材浪费158315.47元；2、判令美丽华公司承担一审鉴定费18000元及保全费3120元；3、判令本案上诉费由美丽华公司承担。事实与理由：一、一审法院对型材浪费部分认定事实不清，缺乏依据。涉案型材型号、尺寸、颜色均为被上诉人单独定制，其他项目无法继续使用。同时，依据相关规范，涉案型材结构与节能均不符合现行标准要求，无法另行使用。景建公司与美丽华公司2013年8月30日签订《诸城龙都国际花园7#、8#、12#、13#楼铝合金窗制作安装工程合同书》，合同第五条对材料的型号、尺寸、颜色均作了具体约定，景建公司也是依据合同约定定购相应型材。因美丽华公司原因导致诸城项目未施工。2015年1月1日双方又签订《美丽华·高尔夫6#、7#、8#楼铝合金窗制作安装工程合同书》，因美丽华项自设计与诸城项目设计存在显著不同，合同第六条针对原诸城项目约定了型材浪费的数量与价款。美丽华公司作为建设单位两次签订的合同均对涉案材料的型号、尺寸、颜色作出单独定作要求，尤其是型号和颜色。其他项目同样也会对型材厚度、样式、颜色做具体设计要求。因此涉案型材是美丽华公司单独定制，其他项目无法使用。依据相关规范，涉案型材因型号与节能不符合现行验收节能要求，继续使用也会因不符合标准无法通过验收。2014年7月4日发布民用建筑外窗工程技术规范，合同中的型材浪费部分采购于2013年，该技术规范的发布导致涉案型材浪费部分无法继续使用。因此，一审以景建公司的经营范围可以另行使用涉案型材为由不支持该部分主张缺乏事实依据。二、一审未确定诉讼保全费用、鉴定费用承担方式，保全费用及鉴定费用应由美丽华公司承担。对保全费用未确定承担方式属于漏判。在明知法院委托两次鉴定的情况下，未进行释明引导双方对鉴定费的承担进行举证、质证也属于程序错误。

美丽华公司辩称，一审判决第二项，未支持景建公司主张的型材浪费价款158315.47元，认定事实清楚，适用法律正确，其上诉没有法律依据。景建公司在一审中并未主张鉴定费，故一审未对鉴定费进行裁决处理，并未违法，且美丽华公司已经足额支付景建公司工程款，故景建公司申请的鉴定没有依据，鉴定费应依法由其自行承担。因景建公司行为构成违约，故保全费由其承担是正确的。

美丽华公司上诉请求：1、依法查明案件事实，撤销一审判决第二项，依法改判美丽华公司不支付景建公司89740.31元及利息或发回重审；2、上诉费用由景建公司承担。事实与理由：一、一审依据鉴定机构出具的鉴定意见书判决已完工工程造价为377799.48元是错误的。1、鉴定机构出具的鉴定意见中认定7#楼、8#楼固定窗(仅密封胶未施工)的造价分别为21353元、20610.38元，共计41963.38元是错误的。2、鉴定机构出具的鉴定意见书中认定8#楼平开内倒窗(仅施工窗框)、固定窗(仅施工窗框)、推拉窗(仅施工窗框)的造价分别是172211.69元、20610.38元、7241.91元，共计200063.98元是错误的。二、一审认定景建公司因履行合同过程中所造成的损失136178.4元是错误的。1、景建公司在合同履行过程中未造成任何损失。2、认定损失136178.4元是错误的。鉴定机构对损失进行鉴定没有依据，对未经质证的材料进行鉴定程序违法，鉴定机构鉴定过程程序违法，其结果不能作为判决依据。三、一审以美丽华公司拒绝鉴定人到项目现场测量，应当承担不利的法律后果，从而认定堆放在景建公司仓库中的窗扇系为美丽华公司定制的是错误的。一是景建公司未对其损失，即堆放在仓库中的窗扇的造价申请鉴定；二是该涉案窗扇也未经法院组织双方进行质证；三是鉴定人在鉴定过错中并未实际测量。故在鉴定人严重违法尚未纠正的情况下，其前期测量的数据已毫无意义，为此美丽华公司对此已向一审、鉴定机构提出异议，但一审、鉴定机构却对此却未予处理。一审认定美丽华公司拒绝鉴定人到项目现场测量是错误的，并以此认定应当由美丽华公司承担不利的法律后果，从而认定堆放在景建公司仓库中的窗扇系为美丽华公司定制的，美丽华公司应当承担责任是错误的。四、一审判决景建公司的损失由美丽华公司承担是错误的。一审认定景建公司有权自行停工，不构成违约是错误的。双方合同约定，至框安装完毕，经验收合格，美丽华公司应支付至合同总造价的45%。景建公司至今尚未将窗框安装完毕，合同约定的铝合金隔热平开门更是未施工，门框的安装更是无从谈起，故美丽华公司还未达到支付工程款至合同总价款的45%的付款节点。现美丽华公司已支付景建公司工程款424237.59元，按照付款节点的约定已超额支付景建公司工程款。美丽华公司之所以超额支付系因景建公司称其资金紧张，美丽华公司为保证工程进度就提前支付给其部分工程款，故不能因提前支付工程款，就认定涉案工程已到付款节点。因此，美丽华公司已超额支付工程款不构成违约，而是景建公司擅自停工构成违约。

景建公司辩称：第一二项上诉理由不认可，鉴定机构系法院委托的专业鉴定机构，鉴定程序合法鉴定意见准确，法院以此为依据认定事实清楚，适用法律正确，其上诉没有依据。对第三四项，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回美丽华公司的上诉。

景建公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除景建公司与美丽华公司签订的铝合金窗制作安装工程合同；2、美丽华公司支付景建公司工程款500780.46元及利息；3、诉讼费用由美丽华公司承担。

一审法院认定事实：景建公司与美丽华公司于2015年1月1日签订《美丽华?高尔夫花园小区6、7、8号楼铝合金窗制作安装工程》合同，约定：工程承包范围为美丽华?高尔夫花园小区6、7、8号楼施工图纸所设计的所有铝合金门窗的制作、安装、成品防护、卫生清理等个工作内容；6、7、8号楼合同总价为1484964.84元，用原诸城龙都国际花园的型材，使用于7、8号型材浪费7363.51Kg，使用于6、7、8号型材浪费5970.25Kg，原诸城龙都国际花园型材价格为21.5元/Kg，6号楼合同总价470297.59元，7号楼合同总价470297.59元，8号楼合同总价544369.66元，以上报价含材料费、人工费（占总造价的20%）、机械费、运输费、成品保护费、卫生清理费、措施费、水电费、检测费、资料整理费、管理费、税金等全部费用（不含总包服务费），工程量以现场实际测量面积为准，合同总造价为实际完成工程量（平方数）与合同单价（单价组成见报价明细表）的乘积；合同签订后，付合同总造价的15%为预付款，框安装完毕（上料口除外），经验收合格，支付合同总造价的30%，窗扇、玻璃全部完成验收合格后，支付合同总造价的35%，工程竣工验收完毕后，支付合同总造价的15%，5%质保金于一年质保期满后15天内付清；景建公司派潘万**为驻工地代表，负责处理施工现场一切事物；原诸城龙都国际花园7、8、12、13号楼铝合金门窗制作安装工程合同作废，原诸城龙都国际花园已付工程款166637.59元作为本工程预付款，原诸城龙都国际花园7、8、12、13号楼已产型材除用于本合同工程后剩余的材料，待本工程完工后，双方另行协商处理。

合同签订后，景建公司已施工7、8号楼窗框部分，其他部分尚未安装。美丽华公司已支付工程款424237.59元（含原诸城龙都国际花园项目付款166637.59元）。

涉案工程长期停工后，美丽华公司于2020年4月21日向景建公司潘万**邮寄要求三日内继续履行合同的联系函，该联系函因收件人拒收退回。2020年4月30日，美丽华公司向景建公司邮寄解除合同通知函，并进行公证。景建公司接函后，向美丽华公司邮寄回复函，答复称美丽华公司对已完工程量、车间已制成货品、型材浪费金额等进行审计，并付清所有工程款后，同意解除合同。

经景建公司申请，法院委托普信达成项目管理有限公司鉴定，该公司于2020年9月27日出具鉴定意见书，景建公司和美丽华公司均有异议，鉴定公司出具补充说明并出庭接受质询后，又于2020年11月24日重新出具鉴定意见书，鉴定意见：（一）现场施工安装部分造价为377799.48元；（二）型材浪费部分造价为158315.47元；（三）公证书中未留影像或影像不清晰部分窗造价为956.31元；（四）仓库堆放窗扇部分造价为136178.42元；（五）仓库固定玻璃部分无法测量，无法出具造价。景建公司和美丽华公司对鉴定意见（四）中窗扇是否景建公司为美丽华公司制作产生争议，鉴定公司组织到美丽华公司项目现场进行测量时，美丽华公司拒绝，未能进行测量。庭审中，美丽华公司主张鉴定公司在景建公司仓库未进行测量，鉴定人员出庭答复称，测量时鉴定人员随机按2%比例抽样进行测量，测量结果与窗扇上标注尺寸一致，其余按标注尺寸测量。

一审法院认为，景建公司和美丽华公司均要求解除合同，且美丽华公司已另行委托其他公司将涉案工程施工完毕，合同不具有继续履行的可能，法院确认双方的合同解除。经鉴定，已完工工程造价为377799.48元，予以认定，美丽华公司对该部分工程已经使用，应支付该部分工程款。关于未留影像或影像不清晰部分，现有证据不能证明景建公司施工，不予认定。关于仓库堆放窗扇部分，根据涉案工程的制作、安装流程，在7、8号楼窗框已安装的情况下，景建公司主张该部分窗扇是为美丽华公司制作应予认定。美丽华公司拒绝鉴定公司到项目现场测量，应承担不利法律后果，其主张该窗扇不是为美丽华公司制作，不予支持。景建公司在仓库中堆放的窗扇是为美丽华公司定制，涉案工程不再需要安装后，无法另行使用，该窗扇价款应作为合同履行过程中的损失处理。虽然至工程停工时，经鉴定的已完工工程价款为377799.48元，但双方约定的付款数额与工程节点价款并不对应（第一笔预付款就明显不是已施工工程的价款），因此，按施工节点计算的工程款支付数额以合同总价款与合同约定的付款比例的乘积计算符合当事人的真实意思。双方合同约定，至窗框安装完毕（上料口除外），美丽华公司应支付至合同总造价的45%，7、8号楼合同总价为1014667.25元，此时美丽华公司应支付456600.26元，而美丽华公司实际支付424237.59元。在美丽华公司尚未支付至合同总价款45%的情况下，景建公司有权拒绝继续施工。在工程长期停工的情况下，美丽华公司仍未继续付款，而是通知景建公司继续履行合同，进而又通知解除合同，并另行委托其他公司将涉案工程施工完毕，导致景建公司已制作的窗扇不能使用，美丽华公司应对此负责，对于景建公司未安装的窗扇价款136178.42元，美丽华公司应予支付。美丽华公司支付后，有权将该部分窗扇取走。关于审计公司无法测量从而无法出具造价的固定玻璃，不予处理。关于型材浪费部分158315.47元，景建公司和美丽华公司虽然在合同中约定了数量和价款数额，但又在合同中约定“原诸城龙都国际花园7、8、12、13号楼已产型材除用于本合同工程后剩余的材料，待本工程完工后，双方另行协商处理。”考虑景建公司的经营范围和型材可以另行使用的情况，对该部分数额不予支持。

综上所述，景建公司与美丽华公司的合同解除，美丽华公司欠景建公司89740.31元（377799.48+136178.42-424237.59），应予支付，并支付利息。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第二百八十七条、第二百六十三条规定，判决如下：一、山东景建门窗幕墙工程有限公司与山东美丽华房地产开发有限公司《美丽华?高尔夫花园小区6、7、8号楼铝合金窗制作安装工程》合同解除；二、山东美丽华房地产开发有限公司支付山东景建门窗幕墙工程有限公司89740.31元及利息（以89740.31元为基数，自2020年6月22日始至给付之日止，按一年期贷款市场报价利率计算），定于判决生效后十日内付清；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8808元，减半收取4404元，由山东景建门窗幕墙工程有限公司承担3615元，山东美丽华房地产开发有限公司承担789元。

二审中，景建公司提交民用建筑外窗工程技术规范一份。主张因新的技术规范的发布导致涉案型材与节能验收要求不符，继续使用会因不符合标准无法通过验收，因此型材浪费部分无法另行使用。经质证，美丽华公司认为因对方当庭提供技术规范，庭后书面回复法庭。

经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，景建公司和美丽华公司均要求解除合同，且美丽华公司已另行委托其他公司将涉案工程施工完毕，合同不具有继续履行的可能，一审法院判决涉案合同解除，符合法律规定。经景建公司申请，法院委托普信达成项目管理有限公司对已完工工程鉴定造价为377799.48元，美丽华公司对该部分工程已经使用，故一审认定美丽华公司应支付该部分工程款，并无不当。

景建公司主张一审对型材浪费部分认定事实不清，但依据查明的事实，景建公司和美丽华公司虽然在合同中约定了数量和价款数额，但又在合同中约定“原诸城龙都国际花园7、8、12、13号楼已产型材除用于本合同工程后剩余的材料，待本工程完工后，双方另行协商处理。”考虑景建公司的经营范围和型材可以另行使用的情况，一审对该型材浪费部分不予支持，并无不当。关于诉讼保全费用、鉴定费用承担方式，一审依照本案的实际予以处理，符合法律规定。

美丽华公司主张一审依据鉴定机构出具的鉴定意见书认定已完工工程造价为377799.48元是错误的，一审以美丽华公司拒绝鉴定人到项目现场测量，应当承担不利的法律后果不当。本院认为，本案是依当事人申请，由法院委托鉴定，鉴定结论合法有效，故一审依据鉴定意见作出认定并无不当，在鉴定过程中，当事人拒绝鉴定人到项目现场测量，其依法应当承担不利后果，以上主张本院不予采信。美丽华公司主张一审认定因履行合同过程中所造成的损失136178.4元是错误的，且该损失由美丽华公司承担不当。但一审查明，在美丽华公司尚未支付至合同总价款45%的情况下，景建公司有权拒绝继续施工。在工程长期停工的情况下，美丽华公司仍未继续付款，而是通知景建公司继续履行合同，进而又通知解除合同，并另行委托其他公司将涉案工程施工完毕，导致景建公司已制作的窗扇不能使用，故一审认定美丽华公司应对此负责，并无不当。

综上所述，上诉人景建公司和美丽华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由上诉人山东景建门窗幕墙工程有限公司负担3889元，由上诉人山东美丽华房地产开发有限公司负担2044元。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二一年十月二十六日

书记员　　褚诗舒