兰州农村商业银行股份有限公司雁滩支行与甘肃三易房地产开发有限责任公司、甘肃三易建设工程有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘01民终65号 上诉人（原审原告）：兰州农村商业银行股份有限公司雁滩支行，住所地甘肃省兰州市城关区雁东***街118号。 法定代表人：**，该支行行长。 委托诉讼代理人：***，甘肃熙和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃熙和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃三易房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区***452号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃诚益通律师事务所律师。 原审被告：甘肃三易建设工程有限公司，住所地甘肃省定西市临洮县新添镇***门村。 法定代表人：***，该公司经理。 原审被告：甘肃三易农业科技有限责任公司，住所地甘肃省定西市临洮县新添镇***门村。 法定代表人：***，该公司经理。 原审被告：***，男，1956年11月11日出生，汉族，住甘肃省定西市临洮县。 原审被告：***，男，1961年10月10日出生，汉族，住甘肃省定西市临洮县。 委托诉讼代理人：***，男，1956年11月11日出生，汉族，系***之兄，住甘肃省定西市临洮县。 原审被告：***，男，1983年2月21日出生，汉族，住甘肃省定西市临洮县。 委托诉讼代理人：***，男，1956年11月11日出生，汉族，系***之父，住甘肃省定西市临洮县。 以上五原审被告共同的委托诉讼代理人：***，甘肃诚益通律师事务所律师。 上诉人兰州农村商业银行股份有限公司雁滩支行（以下简“称农商行雁滩支行”）与被上诉人甘肃三易房地产开发有限责任公司（以下简称“三易房地产公司”），原审被告甘肃三易建设工程有限公司（以下简称“三易建设公司”）、甘肃三易农业科技有限责任公司（以下简称“三易农业科技公司”）、***、***、***金融借款合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2021）甘0102民初18807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案仅涉及法律适用问题，故不开庭进行了审理。上诉人农商行雁滩支行的委托诉讼代理人***、***，被上诉人三易房地产公司的法定代表人、原审被告***、***的委托诉讼代理人暨原审被告***，被上诉人三易房地产公司、原审被告三易建设公司、三易农业科技公司、***、***、***共同的委托诉讼代理人***到庭接受了询问。本案现已审理终结。 上诉人农商行雁滩支行上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院作出的（2021）甘0102民初18807号民事判决书第三项，并依法改判上诉人对被上诉人三易房地产公司位于临夏市滨河东路东郊公园临夏××期××号××栋楼，建筑面积45560.98平方米的在建工程享有抵押权，并有权以拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人农商行雁滩支行对被上诉人三易房地产公司位于临夏市滨河东路东郊公园临夏××期××号××栋楼，建筑面积45560.98平方米的在建工程享有抵押权，应予以确认，请求二审法院予以纠正。首先，一审法院判决书在查明的事实中认定上诉人农商行雁滩支行与被上诉人三易房地产公司签订了《抵押担保合同》，合同约定了三易房地产公司以其位于临夏市滨河东路东郊公园临夏××期××号××栋楼，建筑面积45560.98平方米的在建工程为主合同项下债务本金、利息、罚息、诉讼费等债权人实现债权的一切费用提供抵押担保，而其后以“因原告主张的抵押物与他项权证所载不一致，且他项权证的权利人与涉案的主体不一致，无法证明原告主张的抵押物就是他项权证所记载的房屋”为由，驳回了上诉人对被上诉人三易房地产公司主张的案涉在建工程抵押权。上诉人认为，一审法院以此为由驳回上诉人对案涉在建工程的抵押权系认定错误，请求二审法院予以纠正。其次，上诉人一审中提交的《抵押担保合同》由临夏市房地产管理局盖章予以确认，该合同附件房产抵押物清单以及被上诉人三易房地产公司出具的《股东会同意抵押的决议及承诺》均载明案涉借款的抵押物为三易房地产公司名下位于临夏市滨河东路东郊公园临夏××期××号××栋楼，建筑面积45560.98平方米的在建工程，故原审法院认定“原告主张的抵押物与他项权证所载不一致”系事实认定错误。再次，上诉人确有证据可以证明案涉他项权证记载的抵押权人系登记或书写错误。他项权证中除房屋他项权利人（抵押权人）人记载错误之外，对房屋权利人、抵押范围、债权数额、房屋坐落等登记均与房屋他项权登记档案中记载的一致。最后，依据《民法典》第三百九十四条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”本案中，借款人三易建设公司逾期未偿还借款本金，已构成违约，符合上诉人实现抵押权的法定情形，有权就该抵押财产优先受偿。综上，上诉人对案涉抵押在建工程享有抵押权，有权对抵押房产在拍卖、变卖等所得价款中优先受偿，上诉人一审中提出的诉讼请求应予以确认，请二审法院予以纠正。 被上诉人三易房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人陈述的他项权证与贷款的抵押合同及借款合同主体与内容均不一致，他项权证是预告登记，最后没有进行正式登记，所以抵押是没有效力的，案涉的8200万元的贷款属于借新还旧，所以三易房地产公司提供抵押担保也是没有效力的，三易房地产公司并不知情是借新还旧，所以应当驳回上诉，维持原判。 原审被告三易建设公司、三易农业科技公司、***、***、***均同意三易房地产公司的答辩意见。 上诉人农商行雁滩支行向一审法院起诉请求：1、判令三易建设公司偿还农商行雁滩支行借款本金人民币18546896.51元，利息12106524.43元（暂计算至2021年9月21日），并支付2021年9月22日至借款本金实际清偿之日止的全部逾期利息（按合同期内贷款年利率9.60%上浮30%，即按12.48%计算），利随本清；2.判令农商行雁滩支行对三易房地产公司位于临夏市滨河东路东郊公园临夏××期××号××栋楼，建筑面积45560.98平方米的在建工程享有抵押权，并有权以拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿；并要求三易房地产公司对上述款项承担连带清偿责任；3.判令***、***、***对上述借款本息承担连带保证责任；4.本案诉讼费、保全费均由各三易建设公司、三易房地产公司、三易农业科技公司、***、***、***承担。 一审法院认定事实：2016年12月28日，农商行雁滩支行与三易建设公司签订《流动资金借款合同》，该合同主要约定：1、借款本金为8200万元，借款期限12个月,2016年12月28日至2017年12月27日，借款年利率9.60%。2、借款用途为购建材（整合），逾期贷款在本合同载明的利率水平上加收50%的利息。同日，农商行雁滩支行与三易房地产公司签订《抵押担保合同》，合同约定三易房地产公司以其位于临夏市滨河东路东郊公园临夏××期××号××栋楼，建筑面积45560.98平方米的在建工程为主合同项下债务本金、利息、罚息、诉讼费等债权人实现债权的一切费用提供抵押担保。上述借款手续办理完毕后，农商行雁滩支行依约向三易建设公司发放借款8200万元。2019年7月12日三易房地产公司在贷款逾期催收通知书中载明：“甘肃三易房地产开发有限责任公司自愿为该笔贷款提供保证担保，承担无限连带责任，保证期间自本催收通知书签署之日起2年”。截止2021年9月21日，三易建设公司尚欠本金18546896.51元，利息12106524.43元，共计30653420.94元。 一审法院认为，农商行雁滩支行与三易建设公司签订的《流动资金借款合同》、与三易房地产公司签订的《抵押担保合同》、***、***、***出具的书面承诺、三易房地产公司出具的保证承诺均是各方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以认定。本案中，农商行雁滩支行已经按照合同约定向三易建设公司发放了贷款，履行了合同义务，但三易建设公司未向农商行雁滩支行偿还该借款属违约，应承担相应的民事责任。故农商行雁滩支行要求三易建设公司偿还借款本息的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于农商行雁滩支行要求***、***、***对涉案借款承担连带清偿责任的诉讼请求，因农商行雁滩支行在保证期间内从未向***、***、***主张过担保权利，***、***、***已经脱保，故对农商行雁滩支行的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于农商行雁滩支行要求对三易房地产公司位于临夏市滨河东路东郊公园临夏××期××号××栋楼，建筑面积45560.98平方米的在建工程享有抵押权，并有权以拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿的诉讼请求，因农商行雁滩支行主张的抵押物与他项权证所载不一致，且他项权证的权利人与涉案的主体也不一致，无法证明农商行雁滩支行主张的抵押物就是他项权证所记载的房屋，故对农商行雁滩支行的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于农商行雁滩支行要求三易房地产公司承担保证责任的诉讼请求，因2019年7月12日三易房地产公司在贷款逾期催收通知书中承诺对上述贷款承担连带清偿责任，故对农商行雁滩支行的该项诉讼请求原审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告甘肃三易建设工程有限公司给付原告兰州农村商业银行股份有限公司雁滩支行借款本金18546896.51元，利息12106524.43元（利息计算至2021年9月21日，自2021年9月22日至款项实际清偿之日的利息按合同约定计算），合计30653420.94元，于判决生效后十日内一次性付清；二、被告甘肃三易房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告兰州农村商业银行股份有限公司雁滩支行的其他诉讼请求。案件受理费97534元，保全费5000元，由被告甘肃三易建设工程有限公司、甘肃三易房地产开发有限责任公司承担，于判决生效后十日内给付原告兰州农村商业银行股份有限公司雁滩支行。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。 二审期间,农商行雁滩支行向本院提交了以下证据：第一组证据：1、房屋他项权利登记申请书；2、临夏市房屋他项权证办理登记流程表；3、临市房预2016字第1××4号预告登记证书。拟证明：1.根据不动产登记机关的不动产登记簿档案记载，案涉抵押登记的申请人、他项权人（抵押权人）为农商业行雁滩支行，房屋所有权人为三易房地产公司，抵押的房产为临夏市滨河东路东郊公园临夏××期××号××栋楼，建筑面积45560.98平方米的在建工程，农商行雁滩支行享有案涉在建工程房产的抵押权。2.不动产登记机关在他项权证中手写房屋他项权利人（抵押权人）人时出现记载错误，漏写“雁滩支行”该填写错误与申请人名称、房屋他项权人情况出现不符，应以不动产登记机关的登记簿档案记载为准。3.档案记载房屋权利人、抵押范围、债权数额、房屋坐落等登记均与农商行雁滩支行一审提交的抵押合同及抵押物清单、三易房地产公司的股东会决议约定的抵押范围一致，足以证明农商行雁滩支行对案涉在建工程享有抵押权。第二组证据1.解押申请及解押清单；2.三易黄金水岸8200万元他项权证解押后剩余明细表。拟证明：1.案涉借款8200万元发放后，上诉人雁滩支行按照借款人的还款情况，分批分次向临夏市房地产管理局申请解押了部分抵押房产；2.登记机构备存的解押申请及解押清单的申请人均为农商行雁滩支行，对此事实登记机构予以认可。三易房地产公司、三易建设公司、三易农业科技公司、***、***、***经质证认为，对证明目的有异议，不能证明是房产的抵押登记，原抵押登记的他项权证属于预告登记，不是正式登记，登记是没有效力的，该证据不能视为他项权的登记，应以登记证书为准，且这些证据不能视为新证据，请求法庭不予采信。 三易房地产公司与三易建设公司共同向本院提交了还款清单一份，***两份，拟证明三易建设公司2016年借款8200万元，是借新还旧偿还，刘晓娟等8人为三易建设公司借款8200万元，而不是贷款购买的材料，因此抵押无效。农商行雁滩支行经质证认为，对这份证据的真实性无法核实，对证明目的也不予认可，与本案没有关联性，至于借款的用途，在借款申请书上载明清楚了，银行发放贷款也是按照借款用途进行发放贷款的。各原审被告对该证据无异议。 其余各方当事人均未向本院提交新证据。 经审理查明，一审判决对于本案基本事实的认定无误，本院予以确认。 另查明，三易房地产公司提供抵押后，因三易建设公司偿还了部分贷款，农商行雁滩支行释放了部分抵押物，现在不动产登记部门登记在押的房产共147套，合计面积15089.82平方米。 本院认为，本案争议的焦点为：三易房地产公司是否应承担抵押担保责任；农商行雁滩支行优先受偿三易房地产公司的抵押财产范围如何确定。 首先，农商行雁滩支行与三易房地产公司签订的《抵押担保合同》系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，本院予以确认。农商行雁滩支行二审提供的房屋他项权利登记申请书、临夏市房屋他项权证办理登记流程表、临市房预2016字第1××4号预告登记证书、解押申请及解押清单以及一审提交的临市房他证2016字第95**他项权证可以证明抵押权人为农商行雁滩支行、抵押人为三易房地产公司、抵押财产为临夏市滨河东路东郊公园临夏××期××号××栋楼，建筑面积45560.98平方米的在建工程。上述证据可以证明案涉他项权证记载的抵押权人系书写错误。他项权证中除房屋他项权利人（抵押权人）人记载错误之外，对房屋权利人、抵押范围、债权数额、房屋坐落等登记均与房屋他项权登记档案中记载的一致。因此，本院认为农商行雁滩支行已就抵押财产办理了抵押登记，该抵押权依法设立，三易房地产公司理应承担抵押担保责任。 其次，本案中，根据他项权证的记载以及临夏市不动产登记事务中心出具的查询结果证明，截止2023年3月20日三易房地产公司在不动产登记部门登记在押的房产共147套，合计面积15089.82平方米，故农商行雁滩支行优先受偿三易房地产公司的抵押财产范围应以剩余未解押房产为准。 综上所述，一审法院对三易房地产公司设定是否设定抵押权认定有误，本院予以纠正。农商行雁滩支行的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定,判决如下: 一、维持兰州市城关区人民法院（2021）甘0102民初18807号第一项、第二项及案件受理费的处理； 二、撤销兰州市城关区人民法院（2021）甘0102民初18807号第三项； 三、如甘肃三易建设工程有限公司未按期履行兰州市城关区人民法院（2021）甘0102民初18807号民事判决第一项确定的债务， 则兰州农村商业银行股份有限公司雁滩支行对甘肃三易房地产开发有限责任公司提供抵押的位于临夏市滨河东路东郊公园临夏××期××号××栋楼，剩余未解除抵押房产147套，合计面积15089.82平方米（详见附件：剩余未解除抵押房产明细）的在建工程在折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 二审案件受理费195068元，由被上诉人甘肃三易房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月三十日 法官助理　*** 书 记 员　郭　瑶 附件：剩余未解除抵押房产明细 序号 栋号 ** 房号 面积/㎡ 序号 栋号 ** 房号 面积/㎡ 一 118.56 一 118.56 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 120.48 一 120.48 一 120.48 一 120.48 一 120.48 一 120.48 一 120.48 一 120.48 一 120.48 一 120.48 一 120.48 一 120.48 一 120.48 一 120.48 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 106.66 一 106.66 一 106.66 一 106.66 一 106.66 一 106.66 一 106.66 一 106.66 一 106.66 一 106.66 一 106.66 二 106.66 二 106.66 二 106.66 二 106.66 二 106.66 二 106.66 二 106.66 二 106.66 二 83.88 二 83.88 二 83.88 二 83.88 二 83.88 二 83.88 二 83.88 二 83.88 二 83.88 二 83.88 二 83.88 二 83.88 二 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 83.88 一 106.66 一 106.66 一 106.66 一 106.66 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