杭州顺帆体育发展有限公司与浙江宏图建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省常山县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0822民初1784号

原告：杭州顺帆体育发展有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区余杭街道宇达路****。

法定代表人：周金鹏。

委托诉讼代理人：葛有松，浙江世纪新天律师事务所律师。

被告：浙江宏图建筑工程有限公司，，住所地：浙江省常山县天马街道文峰西路****

法定代表人：袁文才。

委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。

被告：***，男，1970年2月23日出生，汉族，住浙江省常山县。

原告杭州顺帆体育发展有限公司（以下简称顺帆公司）与浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案受理后，依法适用简易程序于2020年10月14日、11月27日、12月17日三次公开开庭对本案进行了审理。三次开庭原告杭州顺帆体育发展有限公司的委托诉讼代理人葛有松均到庭参加诉讼，被告宏图公司的委托诉讼代理人郑雅明参加了第二、第三次庭审，被告***经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告顺帆公司诉称，2018年11月，原告与被告签订了《工程合同》，约定由原告承建常山县芳村小学塑胶面层铺设工程。工程内容及范围为13厚透气跑道、8＋5塑胶球场。塑胶田径场工程13厚透气型塑胶跑道单价为每平方米185元，塑胶球场13厚单价为每平方米185元，总面积为6539平方米，工程总造价为120.9715万元。付款方式为原材料进场后抽样检测合格后被告支付原告30万元；全面塑胶面层铺设完工并验收合格后支付至结算价的95%；5%质保金按照被告与建设单位签订合同要求时间节点支付；原告应根据工程款的80%向被告开具增值税专用材料发票，其余工程款的20%现金支付（占棋芳，建行太炎支行6217××××2744）。被告若不能按时支付工程款，被告同意支付原告应付款的千分之七月息作为原告的利息补偿。合同签订后，原告依约履行了合同。2018年11月11日常山县教育局委托浙江质环检测技术研究有限公司对原告进场原材料进行抽样检测，同年12月14日抽样检测所检项目均符合标准要求。被告在2018年12月17日支付工程款30万元。2019年4月12日常山县教育局对ＥＰＤＭ渗水型样块委托检测，检测所检项目均符合标准要求。2019年9月27日被告向原告出具承诺书，承认原告施工工程2019年3月通过检测并验收合格，工程总价为1230065元，已支付30万元，剩余款项868561.75元在2019年11月30日前付清，质保金61503.25元按照双方合同约定时间节点支付，逾期不付按应付款的千分之七月息作为原告利息补偿。原告已多次向被告催讨工程款，被告就是不肯支付，为此，原告诉至法院，诉请：1.判令被告支付工程款930065元；2.判令被告承担逾期支付工程款的利息损失110026.28元（按工程款930065元自2019年4月13日起至2020年9月9日，按月息千分之七计）及自2020年9月10日起至工程款付清之日止的利息（按每月千分之七计）；3.前二项合计1040091.28元;4.案件受理费、财产保全费由被告承担。

被告宏图公司辩称意见如下：一、原告诉称事实不符。宏图公司没有与原告签订过任何合同，也未授权被告***对外签订转包合同。涉案工程的项目经理是汪行飞，***只是一个实际施工人，不是项目负责人，他不能代表宏图公司，其与原告签订的《工程合同》系被告***的个人行为，跟宏图公司无关；宏图公司也从来没有向原告出具过《承诺书》，也没有授权过任何人与原告进行过结算，该承诺书是实际施工人被告***向原告出具的，也只能代表被告***的个人行为，与宏图公司无关。二、宏图公司与***是一种工程挂靠关系。***不是浙江宏图公司的职工。常山县芳村小学迁建工程-小配套工程是被告***挂靠宏图公司投标的，宏图公司只收取其7%的管理费，只提供工程监督、指导、检查和验收等工作，双方系挂靠关系。另因工程的项目经理是汪行飞，所以被告***的行为也不是职务行为。三、被告***的行为不构成表见代理，宏图公司不应承担支付工程款的责任。因为被告***既不是项目经理也不是宏图公司员工，且双方在内部承包协议中明确规定：“本工程由乙方(***)独立核算，自负盈亏。所有对外的经济往来等一切涉及项目工程而产生的费用全部由乙方承担”。另外，协议还约定：“本协议承包范围内所有的工程项目，乙方不得擅自转包和分包。否则，甲方有权解除本协议，乙方也要承担由此带来的一切法律责任和经济损失”。所以，被告***没有对外进行转包、分包的权利。四、根据衢州市中级人民法院《关于建设工程合同纠纷案件中实际施工人主张工程款若干问题的解答》第二条规定：“实际施工人是否可向无合同关系的总承包人、转包人或违法分包人主张工程款?发包人将工程发包给总承包人后，总承包人将工程转包或违法分包给转包人或分包人，转包人或分包人又将工程层层转包、违法分包给实际施工人，实际施工人应向其有合同关系的转包人或分包人主张工程款，不得在建设工程合同纠纷案件中向无合同关系的总承包人、转包人、分包人主张工程款。但转包人或分包人的转包、违法分包行为构成代理或表见代理的除外”。显然，该规定很明确，只要不构成代理或表见代理的，宏图公司作为与原告无合同关系的总承包人就没有直接向原告支付工程款的义务。五、本案原告与被告***签订转包《工程合同》的过程中，原告既没有要求被告***提供宏图公司法定代表人的授权书，也没有叫宏图公司在合同上盖章，结算时也没有宏图公司指派的人员参加；《承诺书》是被告***个人出具给原告的，宏图公司也没有在上面盖章追认。因此，根据合同相对性原则，原告只能要求与其签订合同的实际施工人即被告***承担支付工程款的责任。综上所述，希望法庭驳回原告对宏图公司的诉讼请求。

被告***未提供答辩意见。

第一次庭审，原告顺帆公司为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：1.《工程合同》1份，证明原告与被告于2018年11月签订了《工程合同》，约定由原告承建常山县芳村小学塑胶面层铺设工程，工程单价为每平方米185元，总面积为6539平方米，总造价为120.9715万元及付款方式等的事实；2.检测报告若干，证明涉案工程经检测符合标准要求的事实；3.工程款支付报审表复印件1份，证明2019年7月23日被告的工程款支付报审表已认可工程通过竣工验收的事实；4.结算总价表1份、承诺书各1份，证明被告于2019年7月24日确认涉案工程总面积为6649平方米，工程总价1230065元，并在同年9月27日出具付款承诺的事实；5.银行入账通知书和发票各1份，证明被告在2018年12月17日已支付工程款30万元，原告已开具发票给被告的事实。第二次庭审，原告顺帆公司又向本院提供了如下证据：6.中标通知书1份，证明常山县芳村小学迁建工程-小配套工程的中标单位为被告宏图公司及中标价为9063261元的事实；7.《建设工程施工合同》复印件1份，证明2018年4月4日发包人常山县芳村镇中心小学与承包人被告宏图公司签订了建设工程施工合同，明确相关权利、义务的事实；8.工程竣工验收签到单1份，证明建设单位是常山县芳村小学、监理单位是浙江求是工程咨询监理有限公司、施工单位是浙江宏图建筑工程有限公司，工程于2019年7月12日通过竣工验收的事实；9.付款凭证汇总表、银行付款通知单、发票各1份，证明发包方常山县芳村镇中心小学已将涉案工程款已按合同约定将扣回剩余50%的工程备料预付款1390224元也已支付给了被告宏图公司的事实。并说明，涉案工程的中标单位是被告宏图公司，所有建设工程合同及工程款项的支付也是通过被告宏图公司操作的，至于被告***与被告宏图公司是什么关系，并不影响原告向其要付工程款的权利。经质证，被告宏图公司对原告第二次庭审提供的证据6、证据7、证据8和证据9的真实性等均没有异议。但强调原告提供的所有证据均不能证明原告与被告宏图公司有转包关系存在，其中被告宏图公司支付给原告的30万元是通过买卖合同支付的，并非是以支付首付款的方式给付，原告当时并未提异议，说明也是认可的，况且建设工程中只有项目经理才是负责人，而非被告***。

被告宏图公司为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：1.《建设工程施工合同》1份，证明原告与发包人常山县芳村镇中心小学于2018年4月4日签订了施工承包合同，确定该工程项目经理是汪行飞，而不是被告***的事实；2.《工程施工内部承包协议》及被告***的身份证复印件各1份，证明被告***与宏图公司是一种工程挂靠与被挂靠的关系，且合同约定无宏图公司授权被告***无权进行转包、分包及材料采购等的事实；3.《购销合同》、中国建设银行客户专用回单、工程款项支付审批表、增值税专用发票等，证明根据税务部门增值税发票抵扣的规定，必须将货款直接支付给发票开出单位，所以原告将30万元增值税发票开给宏图公司要求被告***支付材料款时，宏图公司授权被告***与原告签订了一份《购销合同》，合同规定仅限本合同数量及金额的事实。并说明因被告***当时该工程在宏图公司已经没有工程款了，由被告***自己将30万元款项汇到宏图公司账户后，再由宏图公司转给原告，并办理了工程款支付审批手续，宏图公司支付给原告的货款只是一种代付行为。经质证，原告对被告宏图公司提供的证据质证意见如下：对证据1的三性均无异议，但对被告的待证事实有异议，实际负责人是被告***，汪行飞只是挂名而已；对证据2的真实性有异议，原告不清楚两被告间的约定，因此两被告应承担共同付款责任；对证据3，认为首付款是按原、被告双方的合同约定支付的，而且当时原告也是配合被告宏图公司而签订的买卖协议，由被告***代表被告宏图公司签字，工程款以材料款的方式支付，说明由两被告合作方能支付，至于款怎么给付是两被告之间的事情，与原告无关，故此证据证明不了被告宏图公司的待证事实。

被告***未提供证据，同时因其未到庭参加诉讼，本院视为其放弃了质证的权利。

经审查，本院对原告提供的证据2、3、4予以确认；对原告提供的证据6、7、8、9因被告宏图公司无异议，本院予以确认。对双方提供的其他证据，无争议的部分本院亦予以确认；对有争议的部分，本院综合评议如下：原告的证据1可以证明原告从被告***处承接了涉案工程的事实；原告的证据5可以证明原告已收到涉案工程款30万元；被告的证据1可以证明常山县芳村小学迁建工程-小配套工程的项目经理是汪行飞；被告的证据2《工程施工内部承包协议》，可以反映被告***名为内部承包，实为挂靠承接案涉工程，对该份证据的真实性本院予以确认；被告的证据3可以证明支付给原告的首付款30万元系被告***以支付材料款的方式委托被告宏图公司支付。

综上，根据本院确认的证据，结合当事人在法庭上的陈述，本院认定案件事实如下：

2018年，被告宏图公司从建设单位常山县芳村镇中心小学承建了常山县芳村小学迁建工程-小配套工程。同年4月4日，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：合同总价为9063261元；工程的项目经理为汪行飞；工程款给付方式：工程结算审计后，支付工程款97%，余3%作为保修金，保修期限为二年。2018年4月10日，被告宏图公司将上述承建项目全部转包给被告***施工，并约定收取被告***工程总价7%的管理费及相应税金。2019年7月12日，工程峻工并通过验收合格。

2018年11月，原告顺帆公司与被告***签订了《工程合同》，约定由原告承建常山县芳村小学塑胶面层铺设工程，并明细了该工程的内容及范围等，付款方式：原材料进场后经抽样检测合格被告支付原告30万元；全面塑胶面层铺设完工并验收合格后支付至结算价的95%；5%质保金按照被告与建设单位签订合同要求时间节点支付。2018年12月17日，被告***按合同约定支付给了原告工程款30万元。工程完工检测合格后，2019年7月24日，双方经结算，被告***确认原告实际施工面积为6539平方米，按合同约定每平方米按185元计算，工程总价为1230065元。2019年9月27日，被告***向原告出具《承诺书》，承认工程总价为1230065元，扣除已支付300000元，剩余款项868561.75元在2019年11月30日前付清，质保金61503.25元按照双方合同约定时间节点支付，逾期不付按应付款的千分之七的月息作为利息补偿给原告。后原告催索未得，故诉至法院，诉请如前。

本院认为，被告***从被告宏图公司处承接常山县芳村小学迁建工程-小配套工程，虽是以内部承包合同的名义，但被告宏图公司也未在资金、技术、设备等方面对被告***提供关键性支持，因此，所谓的内部承包关系实际上是借用资质承揽工程的挂靠关系。被告***承接工程后以自己的名义将本案的涉案工程交由原告顺帆公司施工，性质上属分包关系，被告***对所涉工程款已经予以确认，故应向原告顺帆公司支付剩余工程款。实际施工人原告要求被挂靠单位被告宏图公司承担给付义务，突破了合同的相对性原则，本院不予支持。关于质保金：因工程于2019年7月12日峻工验收合格，保修期尚未满二年，原告未提供被告***不支付或无力支付质保金的证据，故对原告诉求中工程款含质保金61503.25元的部分不予支持；关于逾期利息及利息的起算日：因原告提供的被告***出具的《承诺书》中已有约定，故应自2019年12月1日起至实际还款之日的利息按月利率7‰计算。被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***支付原告杭州顺帆体育发展有限公司工程款868561.75元，并支付相应逾期利息（自2019年12月1日起至款项付清之日止的利息按月利率7‰计算），限于本判决生效后十日内履行完毕；

二、驳回原告杭州顺帆体育发展有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费14160元，减半收取7080元，由原告杭州顺帆体育发展有限公司承担500元，被告被告***承担6580元；保全费5000元，由原告杭州顺帆体育发展有限公司承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　谢玉英

二〇二〇年十二月十七日

代书记员　邱婷婷