某某、杭州顺帆体育发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）辽08民终1526号 上诉人（原审原告）：***，男，1980年6月3日出生，满族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。 委托诉讼代理人：***，辽宁德道律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：杭州顺帆体育发展有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭街道宇达路10号8幢。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江世纪新天律师事务所律 师。 被上诉人（原审被告）：营口市鲅鱼圈区教育体育局，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区投资服务中心。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人***，辽宁德道律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人杭州顺帆体育发展有限公司、营口市鲅鱼圈区教育体育局建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院(2022)辽0804民初2816号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年5月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、请求依法撤销(2022)辽0804民初2816号民事裁定书；2、将本案发回鲅鱼圈区人民法院重新审理或依法支持上诉人的诉请，要求被上诉人给付工程欠款利息8039679.58元及损失；3、一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，严重损害了上诉人的合法权益。 一、上诉人系案涉工程的实际施工人。2009年年初，营口市鲅鱼圈区教育文化体育局与北镇市建筑安装工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，约定将营口经济技术开发区实验中学新建校舍工程交由北镇市建筑安装工程有限责任公司承建。2009年5月18日，上诉人与北镇市建筑安装工程有限责任公司签订《营口经济技术开发区实验中学运动场及外环境等工程土建部分施工分包合同》，约定将营口经济开发区实验中学运动场及外环境等工程土建部分交由上诉人施工。2009年10月7日，上述工程施工完成并经教育体育局验收合格且投入使用。上诉人完全具备最高人民法院民事审判第一庭关于《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》中所认定的实际施工人身份。此外需要说明的是，案外人***此前曾经应案外人***在曾就营口开发区实验中学的工程发生过诉讼，但是这个上诉人没有关系，因为这根本就是完全不相干的工程，原审法院连工程具体的项目都没有搞清楚，可见并没有严肃认真的去了解本案的客观事实。二、基于上诉人与被上诉人杭州顺帆体育发展有限公司之间的合同关系，上诉人亦有权起诉被上诉人。因为北镇市建筑安装工程有限责任公司及其法定代表人、公司股东***涉嫌严重的经济犯罪，其公司时至今日仍处于瘫痪状态，上诉人已经完工的工程款无法通过北镇市建筑安装工程有限责任公司额公司账户向外支出，后经过上诉人与杭州顺帆公司、开发区教育体育局协商，开发区教育体育局同意按照《营口经济技术开发区审计局审计报告》确定的工程款金额通过杭州顺帆公司的账户支付给上诉人，杭州顺帆公司收取相应的税费及过桥费。以上事实通过上诉人与杭州顺帆公司签订的《协议书》以及杭州顺帆公司向上诉人指定的银行账户内支付工程款的客观事实足以认定。尤其是在双方之间的《协议书》中明确写明了上诉人曾经承建了营口经济技术开发区实验中学运动场及外环境等部分工程，既认可了上诉人实际施工人的身份，也说明了上诉人与被上诉人杭州顺帆公司之间具备合同关系，上诉人具有提起民事诉讼的合法诉权，具备原告诉讼主体资格。不仅如此在这份《协议书》中对于双方之间的权利义务关系是有明确约定的，现在被上诉人不按照协议约定履行各自义务，上诉人当然有权依法要求其承担责任。三、原审法院认定事实错误，原审被告鲅鱼圈区区教育文化体育局并未否定上诉人实际施工人身份。在另一起上诉人诉被上诉人杭州顺帆公司、鲅鱼圈区教育体育局的纠纷中，鲅鱼圈区教育体育局在答辩中明确指出其认为其已经将案涉工程款全部支付给了被上诉人杭州顺帆公司，上诉人可以依法向被上诉人杭州顺帆公司主张工程款，但是无权向鲅鱼圈区教育体育局主张，该答辩意见事实上已经承认了上诉人具备实际施工人的身份，且事实上也承认了上诉人与被上诉人杭州顺帆公司以及鲅鱼圈区教育体育局此前的三方约定。鲅鱼圈区体育局在原审中只是明确表明不应当继续承担责任，而是上诉人与被上诉人杭州顺帆公司之间的纠纷，其从未否定上诉人实际施工人的身份，原审法院否定上诉人实际施工人身份，没有依据。四、上诉人对被上诉人杭州顺帆公司提供民事诉讼符合起诉条件，原审法院以上诉人“原告未证明其主体资格”为由，驳回上诉人的起诉，程序违法。上诉人在原审中既是案涉工程的实际施工人又与被上诉人杭州顺帆公司之间存在书面的协议书，具备合同关系。依据《民事诉讼法》122条规定，上诉人与本案具有直接的利害关系，提起诉讼时也有明确的被告，依法也陈述的具体的诉讼请求，存在争议的客观事实，并且属于鲅鱼圈区人民法院的管辖亦属于民事诉讼的受案范围，依法具有提起诉讼的资格。原审法院以“原告不适格”为由驳回上诉人的诉讼请求，实际上是驳回了上诉人的诉讼主体资格，程序违法，致使本案根本没有继续实体审查。五、原审法院认定上诉人提起起诉的请求权尚未成就，与其认定上诉人不具备诉讼主体资格自相矛盾，严重损害上诉人的合法权益。第一，原审法院既然否定了上诉人的原告诉讼主体资格，认为上诉人作为原告不适合，又怎么可能会有上诉人主张提起本案的诉讼请求权的条件尚未成就呢?这不是自相矛盾么?因为无论是现在提起诉讼还是未来提起诉讼的前提一定是其具备原告诉讼主体资格，否则什么时候都不可能有权提起诉讼。第二，原审法院引用《中华人民共和国民法典》第560条对上诉人不适用，原审法院引用该条款应该针对的是鲅鱼圈区教育体育局与被上诉人杭州顺帆公司，是鲅鱼圈区教育体育局与杭州顺帆公司在履行顺序上有争议该如何履行，但是跟上诉人无关，上诉人针对的主债务人是杭州顺帆公司，上诉人与杭州顺帆公司就一笔债务，依据双方之间签订的《协议书》即可，不存在《中华人民共和国民法典》第560条的适用情形。综上所述，原审法院程序违法、认定事实不清，严重损害了上诉人的合法权益，有鉴于此，上诉人特向贵院提起上诉，希望贵院能够在查清本案客观事实的基础上，正确适用法律规定，维护上诉人的合法权益，将本案发回重审或依法支持上诉人的诉讼请求。二审中，上诉人补充以下意见：本案实际上包括两个方面，一个是利息，本次庭审所要求工程款利息部分，包括被上诉人杭州顺帆体育发展有限公司拖欠上诉人的本金部分，该案已经经过本院另案处理，案号是（2023）辽08民终585号，也是驳回。（2023）辽08民终585号裁定书中认定签订涉案协议书的乙方***与其父亲***，也就说明中院也认定***案涉工程的实际施工人之一，最起码认定是案涉工程实际施工人之一。那么作为工程的实际施工人***就有权作为本案的原告提起诉讼，其具备适格诉讼主体身份。原审法院如果认定***也是案涉的实际施工人，依法应当追加***进入本次庭审，而非直接驳回***的诉讼。 被上诉人辩称，我公司跟***并不存在建设工程施工合同关系，实际上***在起诉的时候把协议书管辖地点跟协议的签订时间为了争夺管辖权而后添加。实际上一审法院是没有管辖权的。一审已经驳回了上诉人***的主体资格，认为他是不具备主体资格的，我们对此认可。另外一个案子（2023）辽08民终585号，***作为上诉人主体资格也被贵院已经驳回了，其不具有本案主体资格。实际上***也不是实际施工人，我们最后还是要求法院驳回***本次的的上诉。 原审被告营口市鲅鱼圈区教育体育局述称，一、上诉人与答辩人不存在建设工程施工合同关系，无权向答辩人主张工程款及利息。二、上诉人不具备诉讼主体资格，其并非实际施工人。三、上诉人仅能向逾期由合同搞关系的主体主张权利。四、案外人***与被上诉人杭州顺帆公司的约定，与答辩人无关联。综上，应维持一审裁定。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各种经济损失；2.诉讼费由被告承担。 一审法院经审查认为，第一，原告提供的被告杭州体育公司***（甲方）与***、***（乙方）签订的《协议书》载明：乙方曾经承建原告承包的营口经济技术开发区实验中学运动场及外环境等部分工程，甲乙双方就该工程的工程款已全部结清。现双方就工程款、利息自愿达成以下协议：一、乙方分包的部分工程款利息由甲方通过向相关法院起诉取得，如果相关工程款利息得到法院支持，则乙方的利率按照法院判决确定。甲方申请法院执行，执行回来的利息按照甲乙双方各自所占比例分配。如果相关工程款利息得不到法院支持或者执行不回来，则乙方不得向甲方再主张任何工程款利息。二、乙方积极协助甲方通过诉讼追讨工程款利息，由于甲方诉讼需要支出案件受理费、交通费、律师费等费用，乙方愿意向甲方支付相关费用，支付相关费用的方式为乙方，工程款暂定为16336998.33元。甲方发生的费用按乙方在甲方工程款中所占比例由乙方一次性支付给甲方。上述《协议书》可见，甲方向乙方主张工程款利息的前提条件为工程款利息得以执行。营口市中级人民法院（2019）辽08民初267号民事判决书判决：一、被告营口市鲅鱼圈区教育体育局自2009年12月15日始至2010年12月14日止对宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程款按审定值12,293,229.57元的25%乘以3/4即2,304,980.54元为基数按中国人民银行公布的5年期贷款基准利率上浮1个百分点向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2010年12月15日始至2011年12月14日止对宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程款按审定值12,293,229.57元的50%乘以3/4即4,609,961.09元为基数按中国人民银行公布的5年期贷款基准利率上浮1个百分点向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2011年12月15日始至2012年1月20日止对辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程款按审定值12,293,229.57元的75%乘以3/4即6,914,941.63元为基数按中国人民银行公布的5年期贷款基准利率上浮1个百分点向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2012年1月21日始至2012年12月14日止对辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程款按审定值12,293,229.57元的75%减去已付工程款1,000,000.00元后乘以3/4即6,164,941.63元为基数按中国人民银行公布的5年期贷款基准利率上浮1个百分点向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2012年12月15日始至2013年9月5日止对辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程款按审定值12,293,229.57元减去已付工程款1,000,000.00元后乘以3/4即8,469,922.18元为基数按中国人民银行公布的5年期贷款基准利率上浮1个百分点向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2013年9月6日始至2013年9月13日止对辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程款按审定值12,293,229.57元减去已付工程款1,500,000.00元后乘以3/4即8,094,922.18元为基数按中国人民银行公布的5年期贷款基准利率上浮1个百分点向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2013年9月14日始至2014年7月4日止对辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程款按审定值12,293,229.57元减去已付工程款1,525,648.00元后乘以3/4即8,075,686.18元为基数按中国人民银行公布的5年期贷款基准利率上浮1个百分点向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2014年7月5日始至2015年8月27日止对辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程款按审定值12,293,229.57元减去已付工程款3,525,648.00元后乘以3/4即6,575,686.18元为基数按中国人民银行公布的5年期贷款基准利率上浮1个百分点向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2015年8月28日始至2015年9月18日止对辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程款按审定值12,293,229.57元减去已付工程款3,825,648.00元后乘以3/4即6,350,686.18元为基数按中国人民银行公布的5年期贷款基准利率上浮1个百分点向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息;自2015年9月19日始至2016年1月5日止对辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程款按审定值12,293,229.57元减去已付工程款4,025,648.00元后乘以3/4即6,200,686.18元为基数按中国人民银行公布的5年期贷款基准利率上浮1个百分点向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息;自2016年1月6日始至2016年1月12日止对辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程款按审定值12,293,229.57元减去已付工程款8,025,648.00元后乘以3/4即3,200,686.18元为基数按中国人民银行公布的5年期贷款基准利率上浮1个百分点向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息;自2016年1月13日始至2016年5月26日止对辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程款按审定值12,293,229.57元减去已付工程款9,025,648.00元后乘以3/4即2,450,686.18元为基数按中国人民银行公布的5年期贷款基准利率上浮1个百分点向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息;自2016年5月27日始至2016年5月31日止对辽宁省实验学校鲅鱼圈分校塑胶场地工程款按审定值12,293,229.57元减去已付工程款9,425,648.00元后乘以3/4即2,150,686.18元为基数按中国人民银行公布的5年期贷款基准利率上浮1个百分点向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息;二、被告营口市鲅鱼圈区教育体育局自2009年9月1日始至2010年2月12日止对营口市鲅鱼圈学校无尘改造一标段工程款按审定值7,545,973.00元的50%即3,772,986.50元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2010年2月13日始至2010年8月31日止按审定值7,545,973.00元的50%即3,772,986.50元减去已付工程款2,000,000.00元即1,772,986.50元按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2010年9月1日始至2011年8月31日止按审定值7,545,973.00元的80%即6,036,778.40元减去已付工程款2,000,000.00元即4,036,778.40元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2011年9月1日始至2011年10月19日止按审定值7,545,973.00元减去已付工程款2,000,000.00元即5,545,973.00元按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2011年10月20日始至2016年10月26日止按审定值7,545,973.00元减去已付工程款3,000,000.00元即4,545,973.00元按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；2016年10月27日按审定值7,545,973.00元减去已付工程款5,000,000.00元即2,545,973.00元按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；三、被告营口市鲅鱼圈区教育体育局自2009年11月1日始至2010年10月31日止对营口经济技术开发区实验中学运动场及外环境等工程款按审定值20,786,179.20元的50%即10,393,089.60元按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2010年11月1日始至2011年1月21日止按审定值20,786,179.20元的80%即16,628,943.36元按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2011年1月22日始至2011年8月31日止按审定值20,786,179.20元的80%即16,628,943.36元为基数减去已付工程款1,000,000.00元即15,628,943.36元，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2011年9月1日起至2011年10月31日止，按审定值20,786,179.20元的80%即16,628,943.36元减去已付工程款1,700,000.00元即14,928,943.36元，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2011年11月1日始至2011年11月3日止按审定值20,786,179.20元的95%即19,746,870.24元减去已付工程款1,700,000.00元即1,700,000.00元即18,046,870.24元按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2011年11月4日始至2012年10月31日止按审定值20,786,179.20元的95%即19,746,870.24元减2,700,000.00元即17,046,870.24元按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2012年11月1日始至2012年12月26日止按审定值20,786,179.20元减2,700,000.00元即18,086,179.2元按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2012年12月27日始至自2016年9月9日止按审定值20,786,179.20元减去已付工程款3,300,000.00元即17,486,179.20元按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2016年9月10日至2016年9月14日止按审定值20,786,179.20元减去已付工程款11,300,000.00元即9,486,179.20元按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；自2016年9月15日起至2016年12月19日止按审定值20,786,179.20元减去已付工程款15,430,000.00元即5,356,179.20元按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付利息；四、被告营口市鲅鱼圈区教育体育局向原告杭州顺帆化学工程有限公司支付省实验中学、区实验中学、红旗中学、红旗小学配置体育器材款及安装费本金690,600.00元及利息,其中利息自2010年9月12日至2019年8月19日止,按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上述一至四项确定的给付款项于本判决发生法律效力后10日内付清，如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费170,790.00元,由被告营口市鲅鱼圈区教育体育局负担。现被告杭州体育公司与被告区体育局均确认已付款数额为70万元，被告杭州体育公司认为所给付的为69万元本金和17万元案件受理费。被告区体育局在庭后提交的《情况说明》中陈述70万元未约定用于支付哪一项。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十条“债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行”之规定，应按照优先偿还负担较重，（2019）辽08民初267号民事判决第四项判项中的本息。故现在原告主张提起该项请求权的条件尚未成就。第二，本案系因建设工程施工合同引起的纠纷，涉及工程款利息的给付问题，各被告均认为实际施工人为***，而非原告，且在（2017）辽08民终2397号案件中营口开发区实验中学工程也是***作为实际施工人起诉***，原告亦提供充分证据证明其为案涉工程实际施工人，故原告尚未提供充分证据证明其主体适格。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定，裁定如下：驳回原告***的起诉。案件受理费68078元免交。 本院认为，本案二审主要争议焦点是上诉人是否具备诉讼主体资格以及本案是否具备起诉条件。第一，上诉人认为根据其与北镇市建筑安装有限责任公司签订的土建部分分包合同能够证明其实际施工人身份，但在与被上诉人杭州顺帆体育发展有限公司签订的《协议书》中乙方包括上诉人***以及***，在协议书中没有约定***和***的份额等问题，现上诉人***仅以其属于实际施工人为由提起诉讼，有可能损害他人利益。第二，被上诉人杭州顺帆体育发展有限公司与原审被告营口市鲅鱼圈区教育体育局之间的诉讼，判决确定的工程款和利息均属于金钱债务，属于同种类债务，履行顺序应受民法典第五百六十条的调整，由于欠付工程款会继续产生利息，而利息不再产生利息，所以工程款本金属于负担更重的债务，应认定原审被告支付的70万元优先偿还69万元工程款本金。此外，根据上诉人与被上诉人杭州顺帆体育发展有限公司《协议书》约定，追索利息需要的费用由乙方支付，而上诉人并未举证证明其支付了17万元案件受理费，故原审被告支付70万元扣除工程款本金剩余的1万元应优先抵顶案件受理费。原审被告只支付了70万，其余款项未再支付，被上诉人杭州顺帆体育发展有限公司并未实际获得款项。《协议书》约定由被上诉人杭州顺帆体育发展有限公司帮助代替上诉人索要工程款利息，第一条明确约定“如果相关工程款利息得不到法院支持或者执行不回来，则乙方不得向甲方在主张任何工程款利息。”被上诉人杭州顺帆体育发展有限公司本身对上诉人并不负有债务，只有其获得原审被告支付的工程款利息的情况下才有义务向上诉人付款，因此，在被上诉人杭州顺帆体育发展有限公司未实际获取款项的情况下，属于合同约定的条件未成就，上诉人的起诉条件未成就。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　徐　丹 审 判 员　*** 二〇二三年六月七日 法官助理　*** 书 记 员　***