杭州顺帆体育发展有限公司、合肥健翔体育场地设施工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事判决书

（2017）皖01民终6529号

上诉人（原审被告）：杭州顺帆体育发展有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭街道宇达路10号8幢，统一社会信用代码913301107399475185。

法定代表人：周金鹏，董事长。

委托诉讼代理人：***，浙江世纪新天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：合肥健翔体育场地设施工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市阜阳北路绿都新村4栋608室，统一社会信用代码91340100719968231P(1-1)。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，安徽卓邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，安徽卓邦律师事务所律师。

上诉人杭州顺帆体育发展有限公司（以下简称顺帆公司）因与被上诉人合肥健翔体育场地设施工程有限责任公司（以下简称健翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

顺帆公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回健翔公司的一审诉讼请求；2、案件受理费由健翔公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，健翔公司在民事起诉状中已经自认承认顺帆公司前后付给健翔公司工程款807288.15元，且根据健翔公司提交的土建结算单，工程款849777元中并没有扣除基础平整度40000元，在顺帆公司提交的土建结算单中，健翔公司明确写明工程款扣40000元，所以健翔公司与顺帆公司认可的已付工程款807288.15元并不包含这40000元，实际顺帆公司欠付健翔公司工程款2488.85元。第二，顺帆公司所欠健翔公司工程款也不需要支付。根据双方的合同第10条、第13条，工程竣工验收合格，健翔公司才能与顺帆公司结算工程款。在一审中，健翔公司法定代表人***也承认本工程并没有竣工验收合格，2013年顺帆公司曾给健翔公司维修费20000元让其维修，但并没有维修好。由于质量问题，顺帆公司***十多万元也被业主扣下，一直没有支付给顺帆公司。2015年8月17日顺帆公司收到了业主用邮箱发来的函，函中明确质量问题有足球场个别部位基层下沉严重、雨天积水等原因，要求顺帆公司维修。若不维修工程***将予以扣除。但健翔公司并没有去维修。顺帆公司与业主安徽绿城玫瑰园房地产开发有限公司签订的安徽绿城翡翠湖玫瑰园168学校操场工程施工承包合同第八条明确约定工程款支付：工程竣工验收并经结算后付至95%，余款5%***2年后付清，不计利息，工程款合同暂定总价为1958361.00元。顺帆公司与健翔公司签订的工程合同第12条第1款明确以顺帆公司与业主方签订的总合同付款方式、付款进度为依据，在业主支付的工程款汇付到顺帆公司账户后，按顺帆公司与健翔公司双方各自所承包的工程量在顺帆公司与业主方签订的合同总工程量中所占比例支付，任何一方不得侵占另一方的工程款额的比例。现在业主并没有将***支付给顺帆公司，因此顺帆公司也无需再向健翔公司支付工程款，健翔公司也要承担***的责任。

健翔公司辩称，顺帆公司上诉中所称健翔公司自认40000元已经给付并不属实，实际情况是40000元并没有支付，这40000元健翔公司已经从起诉的总工程款中扣除，即计算在807288.15元之内，一审起诉的42488.85元是总工程款849777元中5%的***。

健翔公司向一审法院起诉请求：1、顺帆公司立即向健翔公司支付所欠工程款42488.85元以及逾期付款利息413.83元（以42488.85元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年2月16日起暂计至2017年1月1日，后期利息应计至全部款项还清之日止）；2、本案全部诉讼费用由顺帆公司承担。

一审法院认定事实：2012年5月5日，健翔公司（乙方）与杭州顺帆化学工程有限公司（甲方，于2016年1月18日更名为顺帆公司）签订《安徽绿城翡翠湖玫瑰园学校田径场、足球场、篮排球场、羽毛球场工程(土建)部分工程承包合同》(以下简称承包合同)，合同中约定：甲方同意将安徽绿城翡翠湖玫瑰园学校田径场、足球场、篮排球场、羽毛球场工程的土建部分工程给乙方承包施工。工程数量为根据甲方投标文件内容，除跑道塑胶面层、球场塑胶面层以外的所有工程量（详见投标的工程量清单附件及图纸）；工程额壹佰零壹万元整；承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全；开工日期为2012年5月7日，2012年6月6日前所有施工范围的工程量竣工，如延误工期按每延期壹天扣罚工程款的总额5‰处罚（业主方同意顺延及不可抗力因素除外）；质保期、保修期以甲方与业主签订的总合同约定为准，期内乙方承包施工部分工程的一切责任由乙方负责，直至业主满意；工程完工后，乙方打报告于甲方、业主进行工程验收，验收合格后乙方才能同甲方进行工程结算；甲方以与业主方签订的总合同付款方式、付款进度为依据，在业主支付的工程款汇付到甲方账户后，按甲乙双方各自所承包的工程量在甲方与业主方签订的合同总工程量中所占比例支付，任何一方不得侵占另一方的工程款额比例；本工程必须按甲方与业主方签订的总合同为准则，甲、乙双方共同执行；工程必须经验收合格，工程竣工验收所发生费用由双方按各自承包工程在总工程中所占比例承担。《承包合同》落款双方均加盖公章，***在甲方委托代理人栏签字，乙方一栏由***签字。

合同签订后，健翔公司进行了施工。涉案工程于2012年9月实际交付业主使用。

2012年6月28日，杭州顺帆化学工程有限公司向健翔公司提出《合肥绿城翡翠湖玫瑰园168学校田径场情况说明》，内容：田径场基础（沥青）部分于2012年6月26日铺设完成，因6月27日现场勘查发现需整改问题，需橡胶颗粒14400元、胶黏剂21600元、人工费4000元，合计40000元。健翔公司的法定代表人***在该情况说明中签字并备注同意此方案，款项从工程总价中扣除。

2014年12月8日，健翔公司、顺帆公司双方签订《合肥翡翠湖玫瑰园168学校操场工程土建结算》，结算总价为849777元，备注为应付土建款849777元，已扣除税金，增加部分管理费和税金。健翔公司同意按实结算，基础平整度扣40000元。此后，杭州顺帆化学工程有限公司分别于2012年8月29日、2012年9月4日、2012年9月5日，通过交通银行转账原告健翔公司200000元、100000元、100000元，并分别于2014年1月27日、2015年2月15日，通过汇兑方式支付健翔公司70000元、287289元，上述五项合计757289元，均备注为工程款。同时健翔公司自认收到顺帆公司以现金方式支付的10000元工程款。2016年1月18日，杭州顺帆化学工程有限公司更名为顺帆公司。

一审法院认为，2012年5月5日的《承包合同》以及2014年12月8日的《土建结算单》，系健翔公司、顺帆公司双方当事人真实意思表示，内容并不违反国家法律法规的强制性规定，依法应为有效。健翔公司履行完成施工义务，顺帆公司理应按结算单约定支付工程款，逾期付款应依法承担逾期付款利息的民事责任。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任……。本案中，健翔公司主张顺帆公司已支付工程款807288元中包括40000元，已提供相应证据，即757289（银行转账）+40000（平整度扣款）+10000（自认）=807289元，依法应予以支持。现顺帆公司主张其已实际支付工程款807288元，再扣除40000元，实际欠付2488.85，但未能提供实际支付工程款807288元的证据，不足以推翻健翔公司的举证，不予采信。因此，顺帆公司理应支付健翔公司工程款42488元（849777元-807289元），并承担逾期付款利息，健翔公司要求自2015年2月16日起算利息并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：杭州顺帆体育发展有限公司于判决生效之日起十日内向合肥健翔体育场地设施工程有限责任公司支付工程款42488元及逾期付款利息（以42488元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年2月16日起算，计至款清时止）。案件受理费873元，由杭州顺帆体育发展有限公司承担。

本案二审期间，顺帆公司向本院提交如下如下证据：1、安徽绿城玫瑰园168学校操场工程施工承包合同一份，证明顺帆公司与业主签订的施工承包合同明确合同总价为1958361元，工程款支付为不支付预付备料款，工程款每月按工程进度支付70%，工程竣工验收并经结算后付至95%，剩余5%***二年后付清，不计利息。根据顺帆公司与健翔公司签订的工程合同第十二条，顺帆公司与健翔公司付款也按照此付款方式执行。业主并没有将工程款5%***支付给顺帆公司，健翔公司也无权要求顺帆公司支付***。工程款延期收回或者无法收回，责任和风险均有健翔公司自负，建设方按总包合同扣留的质量保证金和质保责任，由健翔公司承担。2、业主函一份，证明2015年8月17日业主安徽绿城玫瑰园房地产开发有限公司发函给顺帆公司，工程出现了足球场个别部位基层下沉严重，雨天积水等质量问题，要求上诉人维修，若不维修工程***予以扣除，健翔公司工程质量有严重问题，应予以维修，但健翔公司并没有维修。至今顺帆公司工程款5%的***被业主扣下。健翔公司也应承担***的责任,双方合同第七条保修责任期明确健翔公司以顺帆公司和业主签订的合同约定为准，健翔公司承包施工部分工程的一切责任由健翔公司负责，直至业主满意。合同期满失效，仍不能免除健翔公司对承包施工部分工程的保证责任。3、安徽绿城玫瑰园房地产开发有限公司发给顺帆公司的邮箱截图一份，证明168学校操场工程中足球场等个别部位基层下沉，安徽绿城玫瑰园房地产开发有限公司通知顺帆公司维修。健翔公司的质证意见是此三份证据不属于新证据。对于证据2，无法确认真实性，该函内所述的跑道、篮球场等设施的问题1、2都不属于健翔公司的施工范围。

对一审认定、双方当事人无争议事实，本院予以确认。

本院认为，顺帆公司上诉主张已付工程款807288.15元中并不包含《合肥翡翠湖玫瑰园168学校操场工程土建结算》所载的基础平整度40000元，即其实际支付工程款847288.15元，仅欠付健翔公司工程款2488.85元。但根据现有证据，顺帆公司通过转账、汇兑及现金等方式共支付健翔公司工程款767289元，顺帆公司未能提供实际支付工程款807288.15元的相关证据，其该项主张仅有单方陈述，健翔公司亦不认可，故顺帆公司的该项上诉主张不能成立。

顺帆公司上诉称健翔公司施工存在质量问题，在案涉工程交付后，顺帆公司所称质量问题属于反诉范畴，其未在一审中就质量问题提起反诉，本院对其该项主张不予处理。顺帆公司又称其与健翔公司的付款应以其与业主方签订的总合同约定的付款方式、付款进度为依据，而业主方并没有将***支付给顺帆公司。双方虽在施工承包合同中有此约定，但顺帆公司并未提供证据证明业主方未支付其***的事实，且涉案工程已于2012年9月交付使用至今，顺帆公司的该项上诉请求无事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，顺帆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费873元，由杭州顺帆体育发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张勇

审判员*莉

审判员***

二〇一七年十二月十五日

书记员***

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。