某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫07民终1910号

上诉人（原审原告）：***，男，1990年1月25日出生，汉族，住延津县。

委托诉讼代理人：秦玉金，河南三多律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1979年3月18日出生，汉族，住延津县。

委托诉讼代理人：白霞，河南联盟律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南立建钢结构工程有限公司，住所地：新乡市经开区第五疃村。

法定代表人：王乾鹏，总经理。

委托诉讼代理人：刘宝华，河南恒升律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年3月18日出生，汉族，住新乡市。

委托诉讼代理人：崔勇强，河南恒升律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中交二公局第三工程有限公司，住所地：陕西省西安市经开区凤城二路12号。

法定代表人：庄艳伟。

委托诉讼代理人：翟英岐，员工。

被上诉人（原审第三人）：陈文磊，男，1988年3月13日出生，汉族，住延津县。

被上诉人（原审第三人）：王中兵，男，1974年5月7日出生，汉族，住延津县。

被上诉人（原审第三人）：许国锋，男，1975年2月1日出生，汉族，住延津县。

被上诉人（原审第三人）：王中春，男，1990年1月14日出生，汉族，住延津县。

上诉人***、***、河南立建钢结构工程有限公司（以下简称立建公司）与被上诉人***、中交二公局第三工程有限公司（以下简称中交二公局第三工程公司）、王中春、许国锋、王中兵、陈文磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初3050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人秦玉金，上诉人***的委托诉讼代理人白霞，上诉人立建公司的委托诉讼代理人刘宝华，被上诉人***的委托诉讼代理人崔勇强，被上诉人中交二公局第三工程公司的委托诉讼代理人翟英岐，被上诉人王中春、许国锋到庭参加诉讼，被上诉人王中兵、陈文磊经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、在一审数额的基础上增加57,746.92元。2、由***等承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院酌定由***自担40%的责任，显然不当，请求二审予以纠正。事发过程：***等要求***等工人进行拆除大棚顶板，未告知工人任何注意事项，未提供任何安全防护设施，在施工过程中因钢管檩条滚动将***摔下致伤致八级伤残。保障劳动安全、告知劳动安全知识及相关注意事项、并对工人的施工过程进行严格的安全监督管理，以切实保护劳动者的安全，这些都是接受劳务一方应尽的法定义务。但***等均未尽到注意义务。***作为完全行为能力人，未佩戴安全带，自身未尽到合理的安全注意义务以致摔伤，自身存在一定的过错。但不至于承担40%。首先，立建公司、***在法律上具有保障劳动安全、告知劳动安全知识及相关注意事项、并对工人的施工过程进行严格的安全监督管理的法定义务，但***等没有准备相关的安全防范设施，而是在工人到场要求工人进行施工之后，才到外采购相关安全设施。存在过错在先，存在过错是引起后果的重大原因。其次，***不是不佩戴安全带，而是***等老板让先施工才去购置安全设施。这与有安全带而不佩戴存在明显的过错差别。故***虽然对自身安全疏于防范存在过错，但此过错应在10%-20%的责任范围内予以承担。综上，请求二审予以改判。

***上诉请求：一、请求依法撤销延津县人民法院（2021）豫0726民初3050号民事判决，改判***不承担赔偿责任，或将本案发回重审，不服部分金额为88,220.38元；二、本案一、二审诉讼费用由***等承担。事实及理由：一、一审法院认定基本事实有误，***与***之间并不存在劳务关系，而是属于同工同酬的关系，共同受雇于***，因此与***存在劳务关系的主体应是***。涉案的工程系立建公司允许***借用公司名义与中交二公局第三工程公司签订的活动板房拆运协议，因此涉案工程的实际承包人系***，而***仅仅受***的要求，为***组织了包括***在内的工人前往工地工作，当时工地上不止***这一个班组，另外还有三个班组，四个班组的工人均是受雇于***，***、包括***在内的工人与***形成的都是劳务关系，而并非一审法院所认定的***与***之间存在劳务关系。另外，在***住院治疗期间，***为其垫付医疗费1.8万元，结合常理，若非***与***之间存在劳务关系，其不应该做出垫付医疗费的举动，该行为不符合常理。除此之外，***手中还持有***书写的欠条，由于***系***受***要求而组织的工人，***在几名工人中起着代表的作用，***欠付劳务费时，便直接照着***书写了欠条，但该欠条并不代表两人之间存在劳务分包关系，该欠条载明的欠款是***应支付给包括***与***在内的六个人的工资款，该出具欠条的行为是符合生活经验的，恰恰也说明了***与包括***在内的几名工人都是受***所雇佣。再结合本案***第一次起诉时庭审笔录中的记载（2020）豫0726民初761号），***在该次庭审中已经认可***、***及第三人均是受其雇佣，到其工地为其提供劳务，也认可在事发时自己为***等人安排了工作，并去购买了相关的劳务设施，***也认可包括***在内的所有证人提供的劳务均是其拆除厂棚业务的组成部分。但本次庭审中***却拒不承认该事实，称是将劳务分包给了***，其说法前后不一，完全是为了逃避其赔偿责任，一审法院对该事实的认定严重错误，错误的判决***承担赔偿责任，应对该基本事实予以查证。综上，***并非本次侵权事故的赔偿主体，应由***与立建公司共同承担侵权责任，对本案的受害者承担连带赔偿责任，应驳回对***的诉讼请求，望二审法院查明案件的基本事实，改判***不承担赔偿责任。庭审另补充：1、***与***之间不存在雇佣关系。其与***、另四位即王中春、王中兵、陈文磊、许国锋一起接受***的雇佣，前去***在甘肃省××市的项目工地进行彩板房拆除工作。此有***的起诉书和庭审笔录为证。2、一审法院认定***与***之间存在雇佣关系没有任何证据，依法不能成立。3、根据2019年7月17日中交二公局第三工程公司与立建公司签订的《活动板房拆运协议》及立建公司出具的委托书，可以清楚地看出***是作为立建公司的代理人签署协议并负责拆除事宜，且由其负责工地的安全工作，如工地工人出现安全事故则由立建公司承担。更主要的是中交二公局第三工程公司根本不知道***借用立建公司资质签署协议的情况，那么本案中的工人***出现受伤事故，理应由立建公司负责。至于***表示其与立建公司系挂靠关系，那么其应当与立建公司连带承担***损失的合理部分，这与***无关。因为根据协议以及立建公司的授权，***没有再将工程转包他人的权利。且到目前为止***也无法提供其与***签署的转包协议书，因此一审法院认定***与***之间存在劳务关系于法无据，不应得以支持。4、本案的事发时间是2019年7月18日，起诉的时间是2020年11月4日，那么本案中的残疾赔偿金、被扶养人生活费及误工费均应按2019年河南省人身损害赔偿的标准，然则一审法院却在引用2019年赔偿标准时却适用的均是2021年的数据来计算，显属错误。如2019年河南农、林、牧、渔业工资为44,314元／年，不是47,272元／年，那么***的误工费应为44,314元／年除以365天再乘以354天为42,978.5元。而非45,847元。另外2019年河南省农村居民人均纯收入是15,163.75元，而不是16,107.93元，故***残疾赔偿金的数额应为94,015.25元，而非99,869.16元；同时农村居民人均生活消费性支出是1,154,599元，而非12,201.1元，因此四位被扶养人的生活费均应作出改变，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。因此，一审法院明显偏袒***作出判决，恳请二审法院予以改变。5、关于精神损害抚慰金的问题。本案中***没有任何的过错，且不是***提供劳务的接受者，也就是说不是雇主，故其不应承担任何的精神损害抚慰金。尤其法院在一审时判赔的比例是***为30%，而5,000元的30%是1,500元，也不可能是2,500元，因此一审判决对***明显不公，理应被撤销。6、本案中与中交二公局第三工程公司签署协议的是立建公司，***系立建公司代理人且是工地的安全负责人。而***到工地之后，***疏于安全管理，在工地设施和装备不齐全的情况下，就让工人进行施工，存在严重过错，而***作为高空施工人员缺乏安全意识和保护意识，在没有戴安全帽也无任何保护措施的情况下，就去高达3米左右高空作业，且业务不精从而发生坠落事故，主观上也有过错，至于其与***和立建公司的过错比例，由法院进行裁量，但***的过错程度不是30%，而是0。因为如果真是***的过错，为什么***的医疗费18,000元都是***支付，而不是***支付？！同时病历上显示的联系人是***，而不是***？！因此事实胜于雄辩，***不是雇主，而是受***的安排为班、组长，而其在一审时出示的单据也是班组工作量的统计结果，而不是新的承包人向发包人索要工资的证明。综上所述，一审判决查明事实明显错误，且让没有任何过错的***承担30%的赔偿责任适用法律错误，于法无据，明显不公，***在此恳请二审法院查清事实，依法撤销原判，驳回***对***的全部诉请。

立建公司上诉请求：1、依法撤销延津县人民法院作出的（2020）豫0726民初3050号民事判决书第三、四项的判决内容，并依法予以改判；2、一、二审的诉讼费由***等承担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实：在一审法院审理中，已经查明，本案涉及的工程，是由***挂靠立建公司进行承包的，所获得的利益等相关事宜均由***予以获取并支配，因此，应当由***承担立建公司的所有责任。而一审法院判令立建公司承担10%的责任是错误的，请求二审法院予以撤销，依法改判。二、一审法院适用法律错误。首先，一审法院依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第二款的规定，认定立建公司系违法分包人，是错误的，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正）法释〔2020〕17号，该规定2020年12月23日发布，2021年1月1日开始实施的规定，并且该解释明确规定：在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。一审法院采用的法律依据已经不再适用，并且最新颁布的施法解释并没有该项规定，具体到本案，立建公司在选任、指定、委派、获益等方面均不存在过错，因此，立建公司不应当承担赔偿责任。其次，本案的实际分包人是***，并不是立建公司，一审中已经查明立建公司与***之间是挂靠关系，因此，一审法院采用的依据应当由***承担相应的责任，不应当判决立建公司承担责任。最后，根据《民事诉讼法》第二十八条因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条及民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。提供劳务者责任纠纷，事故发生地，就是侵权行为地，或者被告住所地人民法院有管辖权。故本案的管辖地应该是被告或侵权行为所在地人民法院管辖。综上，一审法院认定部分事实错误，适用法律错误，立建公司请求二审法院查明事实后撤销一审法院作出的第三、四项的判决。依法予以改判，以维护立建公司的合法权益。庭审另补充，一审判决认定事实及适用法律相矛盾，在一审判决16页，已经认定涉案工程为拆除作业，不需要相应资质，而在第17页判决依据却是发包或分包没有相应资质的司法解释，二者相互矛盾。

***针对***上诉答辩如下：1、***上诉没有依据，一审已经开了数次，需要增加的费用必须在合理期限内提出，故现在增加费用违反法律规定，恳请二审不予支持；2、根据***的事实和理由可以看出本案和***没有任何关系，故要求***撤回对我方的起诉，或法院判决驳回对***的全部诉请。

***针对立建公司上诉答辩如下：一审法院判决立建公司承担10%的责任完全错误，立建公司应当与***承担连带赔偿责任，承担比例不应当低于60%。根据一审卷总116页-118页，活动板房拆运协议，及123页立建公司出具的授权委托书可以清楚的看出，***仅是立建公司的代理人，其代表立建公司与中交二公司第三工程公司签署的协议，到目前为止，中交二公司第三工程公司仍不知道双方系挂靠关系，而***、***及四位第三人均不知道上述情况，根据这两份证据就可以看出，承担本案主要赔偿责任应当是立建公司，至于***个人表示其是挂靠关系，那么***应当与立建公司承担连带责任，根据协议第四条第五点的约定，乙方合同签订人，及***必须常驻工地，亲自指挥施工生产，第五条第五小点约定，若发生安全事故，由乙方自行负责并承担损失，对授权委托书签署也显示，法律后果由立建公司承担，本案发生是因为***未在施工现场，出外购买相关设施，也未对***进行岗前培训，配发安全帽，还没有设置安全的防护措施导致，故本案的主要责任应当由***和立建公司承担主要责任，故一审判决立建公司承担10%明显不公，法律适用的意见同***代理人意见，管辖权的问题不应再讨论，因在答辩期没有提出异议。

***对***上诉答辩如下：1、***在去打工之前和之中，***均称是为***发放高工资，具体是谁发放没有说明，但我认为工程是***的，那么***应当是雇主，因***同时雇佣了三、四个班组为其进行施工，我也是为***进行施工的工人之一，具体***与***之间的关系是如何约定的，我方不清楚；2、一审法院判决标准是正确的，本案起诉是在2020年，一审法庭辩论结束的时间是在2021年，按照最高法关于审理人损解释的司法解释（现）22条第2款的规定，故一审判决合法，对此我方在一审辩论时已经强调；3、我方要求的5万多元是指在一审判决的基础上增加，而非新增加的诉求。

***对立建公司上诉答辩如下：立建公司的上诉理由不成立，本案发生在2019年，立案是在2020年底，判决是在2021年，可见本案的事实是在2019年发生的，民法典时间效力司法解释中规定，在实行之前，所发生的事实在适用法律时适用当时的法律及司法解释，故立建公司称将人损司法解释第十一条删除不适用本案是错误的，删除此条只是民法典吸收了过去的司法适用的说理，并不是因为冲突而废除。另外，立建公司所称的资质问题，也不能成立，在人损司法解释中，以及本案的事实可以说明，立建公司和***没有对本工程进行任何的安全防护措施，提供防范管理，可以说明，立建公司是知道或者应当知道***没有任何的安全生产条件，也应承担连带责任，本案虽然是雇佣关系，但劳动合同法第94条明确规定，对于个人违反劳动法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包单位应当与个人承包者承担连带责任，故作为用工主体资格的立建公司虽然与***不成立劳动关系，但并不意味着劳动者的权益得不到相关的保护，故立建公司的上诉意见不能成立。

立建公司对***上诉答辩如下：答辩意见同***答辩意见一致。

立建公司对***上诉答辩如下：增加数额的答辩意见同***意见一致，对于我司是否应当承担***的损失意见同***的意见一致外，另补充，在本案所涉工程中，我司与***之间是***借用了我司的资质，我司对涉案的工程不具有相关的安全保障及劳动安全的相关事项，故***的上诉对我司没有任何事实及法律依据，相反，***应当撤回对我司的相应诉请。

***对***上诉答辩如下：我方虽然没有上诉，但一审判决并不正确，一审判决我方对***的损失承担责任是错误的，***与***之间不具有劳务雇佣关系，对其损失不应承担任何责任，应由其雇主***承担相应责任。另外***上诉对其承担的40%的责任，一审判决正确，综上，请求驳回其上诉。

***对***上诉答辩如下：1、本案的案涉工程系***转包给***的，去施工干活的工人包括***在内都与***并不相识，都是***叫过去的，***与***之间不是劳务雇佣关系，***的雇主是***，***不应承担任何责任；2、一审法院根据建筑业企业资质标准确定本案的拆除工程不需要资质，判决***承担60%的责任且还依据最高法人损解释判决被陈承担连带责任是矛盾的，最终还确定***承担其中20%的责任同样是矛盾的。再者，***虽然垫付了1.8万的医疗费，但此并不是认定***与***之间劳务雇佣关系的依据。***保留相关的追偿权，综上，***的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回。

***对立建公司的上诉不发表答辩意见。

中交二公局第三工程公司、王中春、许国锋对***、***及立建公司的上诉答辩均不发表意见。

王中兵、陈文磊未到庭亦未提交答辩材料。

***向一审法院起诉请求：判令***等及王中春等共同赔偿***医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计284,233.02元，本案诉讼费用由***及***承担。2020年12月7日庭审中，***增加诉讼请求：准许***保留后续治疗的诉权。2021年2月2日庭审中，***明确诉讼请求：判令***等及王中春等共同赔偿***医疗费（注：***提交的赔偿清单中无此费用）、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、鉴定检查费共计284,233.02元；其他诉讼请求不变。

一审法院认定事实：2014年11月4日，原河南省建设厅为立建公司颁发建筑业企业资质证书，授予立建公司钢结构工程专业承包叁级资质。2017年11月9日，河南省住房和城乡建设厅为立建公司颁发安全生产许可证，许可范围为钢结构、轻钢结构、网架、彩钢板房的设计、安装；等等。2019年7月10日，立建公司出具授权委托书，委托***以立建公司的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改中交二公局第三工程有限公司G569线北仙公路3标段项目经理部项目临建房屋拆除招标资格审查、投标文件、签订合同和处理有关事宜。2019年7月17日，中交二公局第三工程公司（系工程发包方、甲方）与立建公司（系工程承包方、乙方）签订《活动板房拆运协议》。双方约定，乙方向甲方承包拆除的活动板房材质为彩钢岩棉板房，建筑拆除总面积约1965.51平方米。工作内容包括活动板房以及相关附属设施的拆除、装车、转运甲方指定位置卸车码放以及与拆除相关的场地清理工作。活动板房拆运价格为每平方米60元（为综合单价，包括拆除活动板房中的水电费、机具车辆费、安全措施费、人工费用以及税金），工程数量为1965.51平方米（工程数量按照房屋投影面积计算），总价为117,930.60元（为含税价）。拆除活动板房地点：G569线北仙公路主线K245＋800处右侧项目部驻地。安置拆除的材料地点：G569线北仙公路主线K245＋800处拌合站料仓。双方还约定了其他事项。上述合同加盖有双方印章，乙方落款处有***签名。2019年7月18日，***经***到***在甘肃省××市的项目工地进行彩板房拆除工作。当日在拆除顶板时，***因踩踏的钢管滚动，致坠落摔伤。当时***未佩戴安全带、安全帽，且工地亦未配备。事发后，***被送至武威市人民医院进行住院治疗，***入院后，诊疗单位积极完善相关检查，给予补液、扩容等对症治疗，于2019年7月18日急诊在插管全麻下行剖腹探查术、脾切除术、腹腔引流术，术后恢复状况良好，于2019年7月27日出院，出院诊断为多处挫伤、创伤性脾破裂、腰椎骨折、肋骨骨折、头皮血肿、继发性血小板增多症。后***因与***等人协商赔偿未果，于2020年4月23日以***、***为被告来院提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼。法院立案受理后，先后三次进行了公开开庭审理。在该案的诉讼过程中，***向法院申请对其伤残程度、营养期、护理期、护理人数进行评定，法院准许***提出的司法鉴定申请后，依法委托新乡医学院司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。新乡医学院司法鉴定中心于2020年7月8日作出《豫新乡医学院司鉴中心［2020］临鉴字第589号司法鉴定意见书》，认为，***腹部损伤致脾切除术后的伤残程度为八级，脊柱损伤的伤残程度为十级；***营养期拟定为90日；护理期限拟定为60日，护理人数为1人。***为进行上述鉴定，花鉴定费2,500元。后***于2020年8月28日向法院申请撤回起诉，法院同日作出（2020）豫0726民初761号民事裁定，准许***撤回起诉。在该案审理过程中，***称，当时***让***到甘肃省××市拆除单层网架，未商工价，也未说是谁的工地；之后就随***到工地，而后***将工作安排给***，都以为***与***都是包工头，是合伙承包的工程。***称，涉案项目系活动板房拆除工程，之前活动板房是项目部的，因欠***钱就抵给了***，即拆除的活动板房是***个人的；***以每平方米14元的价格转包给***，***又组织了6个人到场施工；工人到场后，***给***安排了工作，***负责工人完工就行；***一共组织了3个班组完成涉案项目，涉案项目属于高于两米的高空作业，***在哪个工作面坠落的不清楚，***干了不到一个小时出事，事发时***出去买防护措施，未在现场，之后就停工了，与***已经结算，但因有事故未付完。***称，***未承包给***，到工地后干的都是***安排的工作，***也是打工的；施工内容由***告知***，由***再告知工人；***是按每平方米14元的价格包给***的，拆多少算多少，将来由***与***结算；找工人时说的都是同工同酬，***出事后与其他工人继续拆了，共拆290平方米，***尚未付款；拆完后，还给***干了几天零活。后该案审理中，***还称其是给***打工的，走的时候，***说的是挣高工资，未说同工同酬。***在2020年8月3日的庭审中又称，其是跟着***打工的，反正是***给开工资。***另称，作业时只有***这一班组未佩戴安全带，其他班组都佩戴了；***未为***班组提供作业工具，均由***自备。***称，电钻和电线由***自己配备，安全帽和梯子应由***提供，拆除作业只需要电钻和电线。在该案的审理中，***为证明其与其他参与作业的工人之间同工同酬，还向法院申请许国锋和王中春到庭作证。许国锋在作证时称，许国锋与***、***还有王中春、王中兵、陈文磊一起在甘肃拆除彩板房，是***让许国锋去干活的，去时***说老板是***，工资平分。王中春证称，王中春与***是叔伯兄弟，当时到甘肃干活时共去了6个人，分别是王中春、***、王中兵、陈文磊、***、许国锋，工资平分。在本次审理中，***为证明其主张成立还向法院提交了***为其出具的结算证明，该结算证明载明“长44米×宽6.64米=292.16×14=4,090元搬运1,500元＋800元=2,300元路费3,000元锅炉房500元***合计：9,890元***”。另查明，关于垫付费用的问题。***称，***住院期间，其为***垫付医疗费1.8万多元，未留票据，现金还给了***2,000元；另还替***父亲支付了食宿费和交通费。***称，***住院期间，其为***的父亲和叔叔购买了两张飞机票，花费900多元，不是要求***返还的。***对***及***上述意见均无异议。还查明，***之父陈明元生于1958年3月10日，***之母贾俊萍生于1958年7月15日，二人育有一子两女。***已婚，共育有两子一女，长子陈昌宇生于2012年2月24日，长女陈然月生于2014年6月18日，次子陈昌麟生于2016年8月5日。

一审法院认为，在对本案作出实体处理前，首先有必要对***及立建公司于庭审中对本案管辖权提出的异议进行回复。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，***与立建公司未在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，在本案未违反级别管辖和专属管辖的情况下，对二人提出的管辖权异议不再进行审查。结合各方诉辩意见可知，各方的争议主要集中在以下三个方面，一是各方当事人之间的关系问题，主要是***与***、***之间的关系问题；二是各方对事故的发生是否存在过错，应由谁承担赔偿责任的问题；三是***的损失如何确定的问题。关于第一个方面。结合在案证据及各方陈述可以确认的无争议的事实是，涉案活动板房拆除工程是由中交二公局第三工程公司发包给立建公司进行施工的，应当说中交二公局第三工程公司与立建公司之间存在建设工程施工合同关系。结合立建公司与***的陈述及立建公司为***出具授权委托书，并由***作为立建公司代理人与中交二公局第三工程公司签订活动板房拆运协议的情况来看，立建公司称***系借用其名义承揽涉案工程，符合建筑行业的实际，本院予以采信。但目前尚无证据证明中交二公局第三工程公司知晓***借用立建公司的名义与中交二公局第三工程公司签订活动板房拆除协议的情况，故***借用立建公司名义承揽涉案工程不能对抗中交二公局第三工程公司。结合***与***的陈述可以确认的基本事实是，***与***联系，由***组织人员进行涉案工程的实际施工作业，双方约定的结算价格为每平方米14元，由***与***进行结算，***即为***所组织的工人。现在***与***的争议主要为，***认为其将涉案工程中的一部分转包给了***，***系接受***劳务的一方；***则认为其是应***的要求组织工人进行施工，其与***等人一同为***打工，其非接受***劳务的一方。因***与***并未签订书面协议，对双方关系的认定，法院仅能结合在案的其他证据及各方陈述进行审查判断。法院经审查后认为，应当确认***系接受***劳务的一方，***与***之间存在劳务关系。理由如下：1．就涉案工程而言，***是与***进行联系，进而确定施工的价格及结算方式，***与***之间具有缔结承揽合同关系的直接意思表示，在此过程中，***与***并无任何直接的互为意思表示的行为。2．***组织人员进行施工，最后由***与***进行结算，由***最终为包括***在内的工人结算并支付工资。从***最后为***出具了欠款手续即可证实上述判断，这符合合同相对性的基本原理。同时，***出具的欠款手续现仍由***持有，在该欠款手续上也并未列明每个参与施工的工人所应得的工资数额，说明***并不直接向***组织的工人结算工资。由此还可知，***对***所组织的工人所应得的工资并无最终的决定权和分配权，该部分人员的工资于***而言最终的外在表现是仍由***予以分配，这其中也可以体现出***对该部分人员所享有的支配力。故此，由以上可以反映出***在此过程中并非仅是***选用劳务人员的介绍人。3．从***向***安排工作，***再向包括***在内的工人安排工作的情况来看，***对***具有一定的支配力，符合劳务关系的特征。4．***提供了必要的作业工具，其个人并非仅是为***简单的提供劳务。综上，从形式上看，包括作业任务、价格、费用结算等合同的主要内容均是在***与***之间进行协商的，最终体现的是***与***的意思。而从活动板房拆除作业较为简单，无需施工人提供更多的设备或材料的情况来看，***实际上是将其中的劳务部分分包给了***，由此反映的实质上是二人之间存在的违法分包关系。亦即，可以确认***将其承揽的涉案工程违法分包给***进行施工，***选用包括***在内的工人进行作业，***与***之间存在劳务关系。至于***支付路费等，反映的只是双方对有关费用的约定，该部分内容不是判断双方之间存在何种关系的主要方面。至于***所称的其与***等工人同工同酬的问题。法院认为，***与其所组织的工人如何分配所得款项，反映的是其内部的关系问题，不具有对抗外部人员的效力。同时，需要说明的是，***在（2020）豫0726民初761号案件中申请许国锋、王中春到庭作证，当其时二人与***之间存在较为直接的利害关系，在无其他证据相互佐证的情况下，二人的证言尚不足以采信。还需要说明的是，在前述案件的审理过程中，***就其与***的关系问题，陈述前后不一，反复多变，但与***的陈述相左，并不一致。至于***、***及各第三人的关系问题。目前并无证据证实***与各第三人之间存在劳务关系，法院无法确认。关于第二个方面。首先关于***是否具有过错的问题。***作为具有完全民事行为能力的成年人，对作业过程中所存在的安全隐患和危险因素应当具有一定的判断力和识别力，对常规性的安全操作规范也应当具有一定的认知。本案中，事发当日***在进行作业时未佩戴安全带，也未采取其它防护措施，对自身安全疏于注意，将自身置于危险境地，导致事故发生，且目前并无证据证明***受伤存在受到外力影响的情形，故***对事故的发生存在较大的过错。关于***。***作为接受***劳务的一方，应当为包括***在内的劳务人员提供必要的安全保护措施和必要的安全教育培训，在***作业未佩戴安全带的情况下，也应当及时予以纠正。但***未尽到充分的安全保障义务，不具备相应的安全生产条件，对事故的发生亦存在一定过错。关于***。涉案工程虽不需要专业承包资质，但并非任何民事主体均可承揽。***作为自然人，不具有用工主体资格和安全生产条件，其违法承揽涉案工程，其后又分包于同样不具备用工主体资格和安全生产条件的***，使得安全生产隐患加剧，***对本案事故的发生亦存在过错。关于立建公司。立建公司准许***借用其名义承揽涉案工程，其后又缺乏对涉案工程的有效监管，因层层转包，势必影响安全生产秩序和监督管理，立建公司对事故的发生亦存在一定的过错。关于中交二公局第三工程公司。涉案工程属于拆除作业，中华人民共和国住房和城乡建设部于2014年11月6日通过、于2015年11月1日起实施的《建筑业企业资质标准》（建市［2014］159号）已取消了对拆除和爆破工程专业承包资质的要求，故本案中中交二公局第三工程公司将涉案工程发包给立建公司并无不妥，同时目前并无证据证实中交二公局第三工程公司知晓***借用立建公司的名义承揽涉案工程，故不能证明中交二公局第三工程公司对本案事故的发生存在过错。至于各第三人的问题。目前尚无证据证实***与各第三人之间存在劳务关系，不能证明各第三人均在侵权行为，不能确定其存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之见形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，***在为***提供劳务的过程中遭受人身损害，***应当按照其过错程度对***因此所遭受的损害承担赔偿责任。结合各方过错程度，在***与***的劳务关系内，本院酌定***自负40%的责任，***承担60%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”依据该规定，***违法将涉案工程分包给不具有用工主体资格和不具备安全生产条件的***，***应与***承担连带赔偿责任。立建公司允许***借用其名义承揽工程，实际上属于挂靠经营的情形，立建公司作为名义上的承揽人应与作为实际承揽人的***承担连带赔偿责任。即***、立建公司应共同与***承担连带赔偿责任。法院为一体解决本案纠纷，减轻当事人讼累，在坚持***、立建公司与***承担连带责任的基础上，确定***最终承担30%的赔偿责任，***最终承担20%的赔偿责任，立建公司最终承担10%的赔偿责任。***要求本案各第三人承担赔偿责任，依据不足，不予支持。关于第三个方面。依据相关法律规定，***的合理损失如下：1．医疗费，结合***及***的陈述可知，***住院期间，***垫付医疗费1.8万多元，但因***未保留医疗费票据未向本院提交，使法院无法查明***住院期间的医疗费具体数额，故法院结合双方陈述确定***住院期间的医疗费用为1.8万元。2．住院伙食补助费，按50元/天计算9天，为450元。3．营养费，按20元/天，结合鉴定意见计算99天，为1,980元。4．误工费，***主张按2019年河南农林牧渔业就业人员行业年平均工资47,272元计算，予以支持。误工期限自2019年7月18日计算至***定残前一日即2020年7月7日，***主张354天予以准许。误工费损失，***主张45,847元，予以支持。5．护理费，***按2019年河南省居民服务业就业人员年平均工资46,858元计算，予以支持。***住院9天，住院期间的护理费损失为1,155.40元。出院后护理期限为60天，1人护理，护理依赖程度按50%，出院后的护理费损失为3,851.34元。6．残疾赔偿金，按2020年河南省农村居民人均纯收入16,107.93元计算20年，伤残系数按31%，***主张99,869.16元，予以支持。7．被扶（抚）养人生活费，***要求按照12,021.10元/年的标准计算。即***之父的扶养费为22,359.25元，***之母的扶养费为23,601.43元，***长子的抚养费为18,632.71元，***次子的抚养费为22,359.25元，***长女的扶养费为27,949.06元。8．交通费，按住院期间每天20元计算，为180元。9．鉴定费2,500元。10．精神损害抚慰金，结合***伤残情况及本案实际，法院酌情支持5,000元。上述第1-9项共计288,734.60元，由***赔偿***86,620.38元，***赔偿***57,746.92元，立建公司赔偿***28,873.46元。上述第10项损失5,000元，由***赔偿***2,500元，***赔偿***1,650元，立建公司赔偿***850元。综上，***共应赔偿***89,120.38元，***共应赔偿***59,396.92元，立建公司共应赔偿***29,723.46元。关于***垫付的费用。结合***与***的当庭陈述可知，***曾为***的父亲和叔叔购买飞机票花费900多元，因***主张的损失中已含有交通费损失，且未将***支付的上述费用计算于内，故该部分费用作为***的垫付费用予以扣除，因***未能明确具体数额，法院按900元确定，扣除该部分费用后，***最终应当赔偿***88,220.38元。关于***垫付的费用。结合庭审中***与***的陈述，法院确定为2万元，扣除该项费用后，***最终应当赔偿***39,396.92元。关于***主张的鉴定检查费，因***未能提供证据，法院不予支持。***要求中交二公局第三工程公司及各第三人承担赔偿责任，依据不足，不予支持。关于***要求保留后续治疗的诉权的问题。若***此后又发生与本次事故有关的损失，可待实际发生时再行主张。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、***于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失共计88,220.38元；二、***于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失39,396.92元；三、河南立建钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失29,723.46元；四、***、***、河南立建钢结构工程有限公司就前述三项所确定的给付义务承担连带赔偿责任，***、***、河南立建钢结构工程有限公司承担连带赔偿责任后，可依法予以追偿；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,564元，由***负担1,892元，***负担1,836元，***负担1,212元，河南立建钢结构工程有限公司负担624元。

二审中，当事人未提交新的证据。

二审经审理查明事实与原审认定一致。

本院认为：关于一审法院酌定***自担40%的责任是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，***从事的工作为彩板房拆除，在这种高空危险作业过程中，***具有高度注意自身安全的义务，而***在提供劳务工作中，未尽到谨慎注意义务，导致自身受到损害，其自身存在较大过错，一审法院综合整个案情酌定***自身承担40%责任并无不当，本院予以维持。

关于***与***之间是否存在劳务关系，及***是否是适格的赔偿主体，及***与***之间是否存在分包关系的问题。本案无争议的事实是***借用立建公司的名义承接涉案活动板房拆除工程，而双方有争议的是***将该工程的部分劳务分包给***还是雇佣***等人施工。从查明的案件事实来看，***与***之间进行协商，确定施工单价以及结算方式，然后***提供工具并组织人员进行施工，最终***与***按照***完成的工作量进行最终结算，双方虽然未签订书面的分包协议，但从双方的协商、工作安排、费用结算等行为来看，***与***之间更符合分包关系的特征。而从***向***等人安排工作，分配劳动报酬来看，***对***等人具有一定的支配力，***与***之间更符合劳务关系的特征。据此一审法院认定***与***之间存在分包关系，***与***存在劳务关系正确，本院予以确认。***作为***接受劳务的一方，应当对***进行必要的安全教育培训以及为高空作业的***配备安全带、安全帽等安全设施，但***并未及时配备，并且在***没有安全保护措施作业的情形下，也没有及时予以纠正，对本案事故的发生存在一定的过错，故一审法院根据***的过错程度判决其对***的损失承担30%的责任并无不当，本院予以维持。

关于一审法院判令立建公司承担10%的责任有无依据的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，***违法将涉案工程分包给不具有用工主体资格和不具备安全生产条件的***，依据上述规定，***应与***对***的损失承担连带赔偿责任。因***借用立建公司的资质以立建公司的名义承揽工程，***与立建公司形成挂靠关系，立建公司作为被挂靠人应与挂靠人***对外承担连带责任。又因立建公司准许***借用其名义承揽涉案工程，其后又缺乏对涉案工程的有效监管，立建公司对事故的发生亦存在一定的过错。一审法院为了减轻当事人的诉累，根据立建公司的过错程度，酌定立建公司承担10%的责任并无不当，本院予以维持。

关于一审法院是否对本案具有管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”依据上述规定，提出管辖权异议应在提交答辩状期间提出，而***与立建公司未在提交答辩状期间对管辖权提出异议，故一审法院对二人提出的管辖权异议不再进行审查并无不当。并且本案也未违反级别管辖和专属管辖，故一审法院对本案具有管辖权，立建公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决认定的赔偿数额及标准并无不当，应予维持，***、***、河南立建钢结构工程有限公司的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,792元，由***承担1,243元，***承担2,006元，河南立建钢结构工程有限公司承担543元。

本判决为终审判决。

审判长　　田泽华

审判员　　刘　辉

审判员　　温双双

二〇二一年五月二十五日

书记员　　姜雪云