***、青岛万博通信有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终7936号

上诉人（原审被告）：***，男。

委托诉讼代理人：杨卫臣，山东凯翔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛万博通信有限公司，住所地山东省青岛市。

法定代表人：戴仁庆，经理。

委托诉讼代理人：刘朝晖，女，该公司工作人员。

原审第三人：中国电信股份有限公司胶南分公司，住所地山东省青岛市。

法定代表人：官本岩，经理。

委托诉讼代理人：庞雪峰，山东金润通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭娜，山东金润通律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人青岛万博通信有限公司（以下简称万博公司）、原审被告中国电信股份有限公司胶南分公司（以下简称电信公司）劳动争议一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初21321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年6月29日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人***及其委托诉讼代理人杨卫臣，被上诉人万博公司的委托诉讼代理人刘朝晖，原审被告电信公司的委托诉讼代理人谭娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判万博公司依法支付***带薪休假工资16178.67元、加班费84129.07元、经济补偿金105565.8元，共计205873.54元；3.一审、二审诉讼费由万博公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审庭审中，***提交的微信截图中显示从2020年2月22日开始，电信公司要求***等开始在微信群里进行水印时间照片打卡，并同时发送本日工作计划，周一至周五8:30之前，周六九点之前。***按照电信公司的要求按时微信照片打卡，上述事实，一审法院未进行认定。微信截图认定***在万博公司处工作期间存在加班的事实。2.电信公司一审中提交的考勤记录和工资表为单方证据，不能作为本案判决的依据。打卡记录作为单方证据不应作为认定事实予以采纳，该打卡记录万博公司与电信公司均未认真执行。3.绩效工资和加班费不存在包含与被包含的事实，一审法院事实认定错误，将加班费包含于绩效工资中属于事实认定错误。4.工资条作为单方证据由万博公司在一审中提交，该证据不能作为认定事实的证据予以采纳。二、一审法院适用法律错误。本案一审法院错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法支持***的上诉请求。

万博公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的所有上诉请求。

电信公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求。

万博公司向一审法院起诉请求：1.请求判决万博公司不支付***2019年带薪年休假工资9335.4元、休息日加班工资1581.16元、经济补偿金121827.96元；2.本案诉讼费由***承担。

***向一审法院起诉请求：1.万博公司应支付***带薪年休假工资18670.8元、工资差额243.71元、加班费97088.16元、经济补偿金121827.96元；2.诉讼费由万博公司承担。庭审中，***放弃工资差额243.71元的诉讼请求。

一审法院认定事实：***与万博公司于2008年11月1日建立劳动关系，被安排到电信公司从事业务销售工作，万博公司向***支付工资并缴纳社会保险。***向万博公司邮寄解除劳动合同通知书，解除原因为未依法缴纳社会保险、未支付加班费、私自降低工资标准、工资低于青岛市最低工资标准等；2020年5月20日，万博公司收到了该通知。庭审中，***与万博公司均认可双方之间的劳动关系于2020年5月20日解除。万博公司于2020年5月31日办理了解除劳动合同报告书。

2018年12月25日，万博公司（合同乙方）与电信公司（合同甲方）签订《业务代理合作协议》。该协议约定：1.甲方授权乙方代理甲方固定电话、宽带、互联网、CDMA等业务受理及办理甲方授权的各项变更业务；电信话费代收、通信卡及充值卡销售等业务；网络通信设备装拆及现场综合维护等业务；经营业务的支撑及后勤保障等。2.甲方授权乙方代理甲方业务网点的类型为代理点。其后双方签订的《补充协议》约定乙方应与其聘用的从事代理业务的人员签订劳动合同，定期为其发放薪酬，以保障业务人员的稳定性，乙方从事业务代理的人员在甲方所属工作场所进行工作时，必须遵守甲方的工作要求。

***2019年度平均工资为10152.33元，2020年1-4月工资分别为1666.29元（按1910元扣除社会保险等相关费用后实际发放的数额）、3999.29元、2971.29元、3575.29元。解除劳动合同前12个月平均工资为8797.15元。

证人丁某出庭陈述：其系2009年5月入职万博公司，干了近10年时间，其和***于2018年、2019年经常在一起周六、周日在片区搞活动，需要加班。薛玖龙出庭陈述其于2018年入职万博公司，从入职其就经常搞活动，跑小区门口拉横幅，跑完就下班，和***不经常在一起加班。

***提交的微信记录截图显示，万博公司有周六、周日或法定节假日搞活动的情形。

从2018年2月至2020年5月打卡记录显示：***2018年2月打卡17次、5月打卡1次，除前2个月有打卡记录外，自2018年2月至2019年7月的其他月份无打卡记录，但其他员工有打卡记录；2019年8月打卡3次、9月未打卡、10月打卡3次、11月打卡6次、12月打卡6次；2020年1月打卡6次、2月打卡4次、3月未打卡、4月打卡16次、5月打卡10次。

工资条显示：***的工资构成包含岗位工资、工龄工资、绩效工资、岗位补贴、住房补贴、上下班交通补贴、午餐补贴等项目；年末最后一月除正常发放上述报酬外，还发放年终绩效工资及13月工资。

***以万博公司、电信公司为被申请人于2020年5月21日向仲裁委申请仲裁，请求：1.确认***与万博公司于2020年5月20日解除劳动关系；2.万博公司支付2018年、2019年带薪年休假工资18670.8元、补齐2020年1月的工资差额243.71元、2018年1月至2020年5月19日的加班费97088.16元、经济补偿金121827.96元。2020年7月17日，仲裁委作出青黄劳人仲案字【2020】第1429号裁决：万博公司支付***2019年带薪年休假工资9335.4元、休息日加班工资1581.16元、经济补偿金121827.96元；驳回***的其他仲裁请求。电信公司未就该裁决提起诉讼；***与万博公司均对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，万博公司给***发放工资、缴纳社会保险，且***通知解除劳动关系的主体也是万博公司，因此，一审法院认定双方自2008年11月1日至2020年5月20日存在劳动关系。对于加班工资，虽然微信截图有正常工作日外搞活动的情形，但截图无法证明***在活动现场实际参加活动，根据打卡记录可见***每月的出勤天数不足应当出勤天数，而且工资条的工资构成中每月包含了绩效工资，且年末还有年度绩效工资，而提高绩效工资的途径一般通过延长工作时间或提高工作效率来实现，由此可见，绩效工资与加班工资有包含关系。综上，对于***的加班工资请求，一审法院不予支持。关于带薪年休假工资，根据打卡记录可见，***每月的出勤天数不足月应出勤天数，其再主张带薪年休假，于法无据，一审法院不予支持。对于解除劳动合同经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可单方解除劳动合同，并可依据该法第四十六条第一项之规定由用人单位向劳动者支付经济补偿。***主张其通知万博公司解除劳动关系的理由是万博公司未及时足额支付劳动报酬、私自降低工资等，万博公司应当支付经济补偿。但经一审法院查明，万博公司并无未及时足额支付劳动报酬的情形，2020年1月因疫情按应发工资1910元扣减社会保险等相关费用后计发，并不违反法律规定，且庭审中***也放弃了该工资差额的主张，因此，***主动申请解除劳动合同的情况下，万博公司无需支付经济补偿金。

综上所述，***的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持；对于万博公司的请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、青岛万博通信有限公司无需支付***带薪年休假工资、休息日加班工资和解除劳动合同经济补偿；二、驳回***的全部诉讼请求。案件受理费10元（***、万博公司各已预缴5元），由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交其与万博公司签订的劳动合同，证明加班费不应包含于绩效工资中。万博公司未在本院指定期间内对该劳动合同的真实性予以确认，应视为其认可该劳动合同的真实性；电信公司同意万博公司的质证意见。因当事人对该劳动合同的真实性均未异议，本院对该劳动合同的真实性予以采信。

本院查明的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，一审法院认定***与万博公司在2008年11月1日至2020年5月20日期间存在劳动关系，当事人均未提出异议，本院予以确认。***上诉主张其要求万博公司支付解除劳动合同经济补偿的主要事由是万博公司欠付***加班费，故，本案二审的主要争议焦点问题是万博公司是否欠付***加班费。***主要其存在加班事实的主要证据是微信聊天记录，但该微信聊天记录只能显示***在群内发送了照片和内容，并不能确认***是否实际到现场工作。故，本院认为，因无其他有效证据予以佐证，微信聊天记录作为孤证不足以证明***在存在加班事实，***上诉请求万博公司支付加班费，依据不足，本院不予支持；***以万博公司欠付加班费为由要求万博公司支付解除劳动合同经济补偿，理由不能成立，本院亦不予支持。***工资构成的认定并不影响该裁判结果的认定，本院不再予以评判。

关于未休带薪年休假工资，万博公司主张其已足额支付***2018年至2019年期间的未休带薪年休假工资，未提供证据予以证明，万博公司应当承担举证不能的不利法律后果。因***同意以8797.15元为基数核算其未休带薪年休假工资，而万博公司又未举证证明***在2018年度的月平均工资低于8797.15元，万博公司应当支付***2018年和2019年的未休带薪年休假工资16178.67元（8797.15元÷21.75天×10天×2倍×2），***关于支付其未休带薪休假工资16178.67元的上诉请求，本院予以支持。一审根据打卡记录显示的情况认定***无权再主张未休带薪年休假工资，缺乏法律依据，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初21321号民事判决第二项；

二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初21321号民事判决第一项为：青岛万博通信有限公司无需支付***休息日加班工资1581.16元、无需支付***经济补偿金121827.96元；

三、青岛万博通信有限公司于本判决生效后十日内支付***2018年和2019年的未休带薪年休假工资16178.67元；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回青岛万博通信有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理10元，二审案件受理费10元，共计20元，由青岛万博通信有限公司、***各负担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈明明

审 判 员　马　喆

审 判 员　甘玉军

二〇二一年七月十九日

法官助理　王莉莉

书 记 员　胡荣华

书 记 员　于国英