青岛**通信有限公司、**等劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终9701号 上诉人（原审原告）：青岛**通信有限公司，住所地山东省青岛市市南区延安三路117号乙202。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东金润通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1987年6月20日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区新华路347号3号楼2**601户。 委托诉讼代理人：***，山东凯翔律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：中国电信股份有限公司胶南分公司，住所地山东省青岛市黄岛区珠山路389号。 法定代表人：官本岩，经理。 上诉人青岛**通信有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人**、中国电信股份有限公司胶南分公司（以下简称电信胶南分公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院(2021)鲁0212民初3544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判**公司不向**支付加班费2712.42元、2019年带薪年休假工资5424.82元、经济补偿64894元；2.**承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定**提交的照片及聊天记录互相印证足以证明**存在加班事实是错误的。**所提交的照片仅能证明拍照时间点的状态，并不能证明其存在加班的事实，亦无法证明加班的时长。而聊天记录仅能证明公司的工作安排情况，亦无法证明**加班的事实。因此，该两份证据并无关联性，无法证明**的加班情况，其主张加班费的请求不应支持。对于2019年的带薪年休假工资，**公司已在2019年12月份的工资中予以发放，不应再支付。仲裁及一审均认定**公司已通过邮政快递的方式向**发送《续签劳动合同通知书》及《通知书》，**公司负责人亦与**通过电话及当面沟通，明确表达了与其续签劳动合同的愿望，但**均拒绝。并且邮寄地址为**户籍地址，填写的收件人电话亦为**电话，**拒收导致无法续签劳动合同。**在劳动合同到期后拒绝**公司要求其上班的行为，足以证明系**拒签。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条所作出的判决是错误的。**无法证明存在加班的事实，且**公司已要求与其续签劳动合同，**拒签并拒绝到原岗位上班。 **辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 电信胶南分公司未作答辩。 **公司向一审法院起诉请求：1.判决**公司不支付**带薪休假工资5424.82元、经济补偿64894.5元。2.本案诉讼费由**承担。 **向一审法院起诉请求：1.判令**公司支付**加班费62927.99元。2.诉讼费由**公司承担。 一审法院认定事实：**与**公司签订劳动合同，被安排到电信胶南分公司从事电信业务销售工作，**公司向**支付工资并自2009年4月1日起为**缴纳社会保险。**公司出具《解除/终止劳动合同报告书》，记载：录用时间2009年4月1日，解除/终止劳动合同时间2020年3月31日，解除/终止劳动合同原因为劳动合同到期。 案外人中国电信股份有限公司青岛分公司（甲方）与**公司（乙方）签订《业务代理合作协议》，约定：甲方授权乙方代理甲方业务的经营地域范围为青岛市；甲方授权乙方代理甲方业务网点的类型为代理点；本协议总金额不超过157万元（壹佰伍拾柒万元）人民币（含税），管理费单价60元/人/月；甲方授权乙方代理甲方：1.固定电话、宽带、互联网、CDMA等业务受理及办理甲方授权的各项变更业务，电信话费代收、***及充值卡销售等业务，2.网络通信设备装拆及现场综合维护等业务，3.经营业务的支撑及后勤保障等；乙方负责自身的经营管理，并且独立核算、自负盈亏，甲方只在自身业务范围内承担相应责任，一切因乙方代理不善而产生的责任由乙承担；乙方在业务上必须严格遵守甲方的各项业务管理规定，并接受甲方的监督和指导；在办理业务过程中应严格遵守甲方的服务规范，如不符合甲方要求，甲方有权提出更换或停止其代理业务工作；合作期限自2019年1月1日至2020年12月31日止...... 案外人中国电信股份有限公司青岛分公司（甲方）与**公司（乙方）签订《补充协议》，约定：甲乙双方在双方签订的《业务代理协议》基础上，因甲方生产和工作需要由乙方负责所代理甲方业务中相关人员的劳动人事管理工作；甲方将所需人员数量、履职条件等方面的信息提前半个月通知乙方，乙方根据甲方的要求，确定所需人员；甲方负责制定业务代理范围乙方负责组织符合代理业务履职条件的员工从事所代理的甲方业务，由甲方进行代理业务培训并考核代理业务；乙方应与其聘用的从事代理业务的人员签订劳动合同，定期为其发放薪酬或报酬，以保障业务人员的稳定性，由于乙方未及时按甲方要求的期限与其从事代理业务的人员签订劳动合同而导致甲方业务受到损失的，则由此产生的一切责任由乙方承担，乙方应赔偿因此给甲方带来的一切损失...... 2020年3月11日，**公司工作人员**作为寄件人，给**发送顺丰特快专递邮件，邮单号SF1008655272848，收件地址为黄岛区新华路74号3号楼2**601户，无邮件内容。2020年3月26日，**公司工作人员**作为寄件人，给**发送顺丰特快专递邮件，邮单号SF1009089570618，收件地址为黄岛区新华路74号3号楼2**601户，无邮件内容。上述两份邮件未成功送达**，被退回。青黄劳人仲案字（2020）第2243号仲裁案件审理中，当庭打开上述邮件，SF1008655272848号邮件内放文件为《续签劳动合同通知书》，SF1009089570618号邮件内放文件为《通知书》。《续签劳动合同通知书》记载：“**同志，我公司与您签订的劳动合同将于2020年3月31日期满。请您接到通知后，于2020年3月25日前到青岛**通信有限公司办理劳动合同相关手续。特此通知。”《通知书》记载：“**同志，公司于2020年3月12日向你发出《续签劳动合同通知》，你拒收、公司也多次和你沟通续签合同事宜，你均未答复，导致你的劳动合同迟迟无法续签。鉴于你的劳动合同将于2020年3月31日到期，双方协商未果，你不同意续签劳动合同。现通知你：劳动合同到期后，你与公司的劳动合同关系终止，请于劳动合同终止后三天内，到公司办理工作交接手续。”另，**户籍地为黄岛区新华路374号3号楼2**601户。 本案庭审中，当事人均认可**在**公司工作11年，解除劳动合同前12个月月平均工资为5899.5元。 **提交微信**聊天截图，证明**存在加班的事实，电信胶南分公司通过微信**聊天工具向**下达周末及节假日搞活动的通知；**提交照片，证明其在收到电信胶南分公司下达的搞活动通知后，按照要求参加活动，并以拍照的形式保存当天活动情况，证明加班的真实性。**公司质证称：不认可上述证据的关联性以及证明目的，聊天记录是正常的工作安排，但该照片只能体现出该时间点的状态，无法证明存在加班的事实，也无法判定加班的时长。电信胶南分公司质证称：同**公司质证意见；**不是电信胶南分公司工作人员，活动不是电信胶南分公司组织，**起诉主体错误。 **向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.**公司、电信胶南分公司支付**加班费62927.99元；2.**公司、电信胶南分公司支付**带薪年休假工资10849.20元；3.**公司、电信胶南分公司支付**赔偿金141588元。2020年9月17日，该委作出青黄劳人仲案字[2020]第2243号裁决：1.**公司支付**2019年带薪年休假工资5424.82元、经济补偿64894.50元；2.驳回**的其他仲裁请求。**、**公司不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益应依法受到保护。关于加班费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，足以证明**于2019年9月21日、2019年9月22日、2019年10月1日、2019年10月2日存在加班的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”当事人均认可**2019年的月平均工资为5899.5元，一审法院予以确认。故，**公司应支付**休息日及法定节假日加班工资2712.42元（5899.5元÷21.75天×2天×200%+5899.5元÷21.75天×2天×300%），**要求**公司支付上述加班费，应予支持；**主张其余加班费，未提交证据证明，不予支持。 关于带薪年休假工资。**工龄已满10年，在2019年度享有10天的带薪年休假。**公司主张**已休2019年度带薪年休假或已支付其带薪年休假工资，但未提交证据证明。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”之规定，**2019年月平均工资为5899.5元，**公司应支付**2019年度带薪年休假工资5424.82元（5899.5元÷21.75天×10天×200%）。 关于经济补偿。**公司称双方合同到期前，**公司已通过电话及邮件的方式通知**续签劳动合同，但**一直拒收，因此**公司解除了与**的劳动合同，并提交了《续签劳动合同通知书及邮寄单》《通知书及邮寄单》加以证实。**称**公司上述通知书上并没有写明是在维持或者提高劳动合同约定的条件下进行的续签。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，本案符合上述第五款情形。**公司未能提交有效的证据证明是在维持或者提高劳动合同约定条件提出的续订劳动合同，且《续签劳动合同通知书及邮寄单》《通知书及邮寄单》的邮寄地址并非**居住地址，故**公司应支付**经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”**自2009年4月1日至2020年3月31日在**公司工作，**公司应支付**11个月的经济补偿金64894.5元（5899.5元×11个月）。 青黄劳人仲案字[2020]第2243号裁决驳回**其他仲裁请求，各方均未起诉，一审法院予以确认。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付**加班费2712.42元。二、**公司于判决生效之日起十日内支付**2019年度带薪年休假工资5424.82元。三、**公司于判决生效之日起十日内支付**经济补偿金64894元。四、驳回**公司的其他诉讼请求。五、驳回**的其他诉讼请求。六、驳回**的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由**公司承担11元，**承担9元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：**公司应否向**支付加班费、未休带薪年休假工资及解除劳动合同经济补偿。 关于加班费，**公司安排**到电信胶南分公司工作，**聊天显示电信胶南分公司要求**在周末及节假日组织活动，照片显示**按照公司的要求在2019年9月21日、2019年9月22日、2019年10月1日、2019年10月2日参加活动，一审法院据此判决**公司向**支付加班费并未不当，本院不予变更。关于未休带薪年休假工资，**公司虽主张其已在2019年12月的工资中予以发放，但其提交的工资表中并未包含该项目，不能证明其主张，故本院对其该项上诉理由不予采信。关于解除劳动合同经济补偿，**与**公司的劳动合同于2020年3月31日到期，**公司提交的《续签劳动合同通知书》及邮寄单均未显示其在维持或者提高劳动合同约定条件下向**提出续订劳动合同，且**没有收到上述材料。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项之规定，认定**公司应向**支付解除劳动合同经济补偿，处理正确，本院予以确认。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛**通信有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　蕾 审 判 员　*** 二〇二二年九月六日 法官助理　**彬 书 记 员　*** 书 记 员　***