某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂01民终28号

上诉人（原审原告）：***，男，1991年7月12日出生，汉族，住武汉市江夏区。

委托诉讼代理人：吴琦，广东德纳（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年11月25日出生，汉族，住武汉市江岸区。

委托诉讼代理人：张勇刚，湖北黄鹤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海帝森建筑装饰工程有限公司武汉分公司，住所地武汉市江汉区新华西路武汉菱角湖万达广场**********。

法定代表人：王威威，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈明，该公司商务部经理。

被上诉人（原审被告）：上海帝森建筑装饰工程有限公司，住所地，住所地上海市浦东新区川沙路****iv>

法定代表人：王威威，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈明，该公司商务部经理。

上诉人***因与被上诉人***、上海帝森建筑装饰工程有限公司武汉分公司（以下简称帝森武汉分公司）、上海帝森建筑装饰工程有限公司（以下简称帝森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初4322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判支持***一审民事起诉状的所有诉讼请求（即：1.请求***、帝森武汉分公司、帝森公司返还11万元工程款，支付违约金39万元；2.本案诉讼费、鉴定费由***、帝森武汉分公司、帝森公司承担）；2.本案一审、二审诉讼费用由***、帝森武汉分公司、帝森公司承担。事实与理由：一、一审认定帝森武汉分公司与***系劳动或雇佣关系错误。***作为本项目的实际施工人，与帝森武汉分公司之间为挂靠关系或分包关系，必然不构成一审法院所述的劳动雇佣关系，理由如下：1.在是否具有劳动人事关系上看，***与帝森公司名义上为内部承包，每个项目在签约后，***将收取总费用的百分之六十，并且向公司缴纳保证金，双方并无劳动、雇佣关系；2.从施工管理行为上看，案涉工程由***自主经营，自己聘用施工人员，自己承担与案涉工程项目相关的一切费用和一切债权债务，自行对工程项目的安全及质量负责，自主选择劳务分包单位并负责工人工资发放和民工管理；3.在财务管理上，***与帝森公司并无统一的财务管理制度，***自负盈亏，***向帝森公司支付工程款实质系帝森公司仅提供账户，安泰公司在除了扣除管理费后也将工程款均支付给***。故，***与帝森公司的挂靠关系或分包关系确实成立，因此，***需对原《施工合同》的施工内容承担法律责任。二、一审认定***并非合同相对人错误。因本案法律关系复杂，***从以下两种情况说明一审认定***并非合同相对人错误。1.可认定原《施工合同》因继续履行而未解除，***则需对原《施工合同》的施工内容承担法律责任，帝森公司作为《施工合同》相对人对施工内容，承担法律责任。具体而言，***在原《施工合同》订立过程中，通过与帝森公司高管之间的夫妻关系，借用到公司资质进行施工。根据法律规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”***和帝森公司应当对工程质量负连带责任。2.如认定原《施工合同》己解除，则***与***缔结了新的“施工合同”，***因挂靠关系或分包关系对原《施工合同》的施工内容承担法律责任，***因作为新的“施工合同”的合同相对人，而对新的“施工合同”的施工内容承担法律责任。具体而言，该工程目前存在装修材质低劣、渗水影响使用等情形，根据法律规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”该工程因***在施工过程中偷工减料、懒散敷衍，导致交付的工程存在不宜使用需要修理、改建等问题，***作为相对人应当对新“施工合同”工程质量负责，并按实际发生工程量，返还未发生的工程价款。又因***在新的“施工合同”法律关系中并无施工资质，因此施工合同应被认定为无效，又未经过竣工验收，应通过鉴定的方式在确定应支付的工程款。三、一审认定对工程的质量认可错误。本案中，***提交证据证明涉案工程为***主动弃工，工程明显没有完成，工程仅仅是在***自行修复后才部分投入使用，而且部分使用的时间是2018年9月并非3月。在并未完成、交付、竣工验收的情况下，必然无法使用即视为对质量的认可的法律规定。根据法律规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”该案是工程造价、工程质量引发的纠纷，***申请的工程造价及质量的鉴定对查明本案案件事实，正确适用法律关系至关重要，法院在没有专业鉴定意见佐证参考的情况下，对工程质量的认可是错误的。四、一审认定保修期为1年错误。本案***委托***、帝森武汉分公司、帝森公司从事白沙洲幼儿园的室内、外、屋顶装饰，***、帝森武汉分公司、帝森公司应按照合同约定履行施工义务，并使其符合施工图纸、工艺说明、国家制定的安装工程验收质量标准，达到国家质量评定合格标准。《建设工程质量管理条例》第四十规定：施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。但本工程既未全部完成，又不符合实际图纸、更不符合国家合格标准，***、帝森武汉分公司、帝森公司并未按照合同约定完成装修任务，应承担返还工程款和违约责任。五、一审法院未对工程造价和质量进行鉴定错误。因本案后期工程量、工程造价存在不确定的情况，且工程质量是否存在瑕疵也是本案的争议焦点，因此***在一审程序中申请了工程造价和质量的鉴定，却被一审法院驳回。***认为鉴定结果是法院进行审判的重要依据，一审法院并未鉴定属于查明事实不清。综上所述，***如期支付了合同价款，***有义务按照合同约定完成装修义务，其单方面停工行为己经构成违约，且其导致的质量问题应承担赔偿责任，帝森公司及帝森武汉分公司应承担连带责任。为维护***合法利益，并捍卫法律尊严，请求法庭判决支持***请求，撤销一审判决，发回重审。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.***于2017年9月22日与帝森公司签订装修合同，***是受帝森公司指派的项目经理，2018年2月2日周建晨与帝森公司解除协议后，***以个人名义与***达成了装修合意，并非案涉施工合同主体的变更，***不是案涉施工合同的相对人。2.一审庭审中***陈述幼儿园2018年3月开学，未经竣工验收即占有使用该装饰工程，其后又以质量问题提出异议，依法应当不予支持。***陈述的工程质量管理条例方面规定的工程为帝森公司施工，双方已经签订了解除协议。

帝森武汉分公司、帝森公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。施工合同已经解除，后续的相关事宜与帝森武汉分公司、帝森公司无关。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、帝森武汉分公司、帝森公司返还***工程款11万元和支付违约金39万元，总计50万元；2.本案诉讼费、鉴定费由***、帝森武汉分公司、帝森公司承担。后变更诉讼请求为：***、帝森武汉分公司、帝森公司返还11万元工程款，支付违约金39万元（具体以鉴定结果为准）。

一审法院认定事实：2017年9月22日***与帝森武汉分公司签订《施工合同》,合同约定工程项目为位于金域天下三期的白洲幼儿园，工程施工范围为室内外屋顶装饰，建筑面积2250平方米；合同价款为人民币130万元，违约金为合同总造价30%；工程总施工期为85天；工程竣工验收后***方可使用，如工程未经双方验收，***提前使用或擅自动用，则视为验收合格；合同经双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价30%的违约金；双方还对工程价款的支付与结算进行了约定。该合同签订后，帝森武汉分公司履行了施工义务，***分别于2017年9月27日、10月9日、11月23日分别支付工程款10万元、29万元、39万元。

2018年2月2日***与帝森武汉分公司签订《施工合同解除协议》，约定***已付78万元施工款，截至***停止打款，帝森武汉分公司已完成864077.92元的工程量（一二楼823608.32元，三楼40469.60元），另增项近10万元，因各种不可抗因素，工程进行到此环节停工至今。经协商，帝森武汉分公司实施施工的超出78万外的所有工程量对应款项和工程增项款项由***和***自行解决，帝森武汉分公司不再找***追讨任何款项，同时帝森武汉分公司也不参与***与***之间款项问题。本协议双方签订后，原有编号WH20170041的施工合同（含材料清单）自动解除，双方再无任何责权关系。

2018年2月3日***与帝森武汉分公司签订《工程决算单》，载明：工程地点为白沙洲幼儿园，建筑面积为2250平方米，合同总价为1300000元，增减项为520000元，决算金额为780000元，已付人民币780000元；开工时间为2017年9月27日。

2018年2月2日***与帝森武汉分公司签订《施工合同解除协议》后，***对涉案工程进行了后续施工。

审理中，帝森武汉分公司承认***支付工程款78万元；***承认***支付工程款54.9万元。***承认涉案白沙洲幼儿园于2018年3月份开学。

上述事实，有《施工合同》、《施工合同解除协议》、付款凭证、微信聊天记录、洪山区健康幼儿园护墙板制作、安装协议及相关付款证明、房屋维修协议及相关付款证明、工程决算书，施工照片、收款记录、当事人陈述在卷佐证。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”第九十三条第一款规定:“当事人协商一致,可以解除合同。”第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;”本案中,***与帝森武汉分公司签订的施工合同，是双方的真实意思表示，在合同履行过程中，双方又签订了施工合同解除协议，明确解除后双方的权利义务，该解除协议亦是双方真实意思的表示,内容不违反法律规定,应属有效，对双方当事人产生约束力，涉案《施工合同》中约定的权利义务已终止。

***请求帝森武汉分公司、帝森公司、***支付违约金39万是基于***与帝森武汉分公司签订的施工合同的约定，即按工程款130万元的30%计算违约金为39万元，该施工合同经双方协商解除，在施工合同解除协议中已明确约定双方再无任何责权关系；***不是涉案施工合同相对人，且该协议已解除，涉案施工合同解除协议亦未约定***应承担此违约责任，故***的该项诉讼请求不予支持。

***认为帝森武汉分公司高管黄鹂与***隐瞒夫妻关系，使其违背其真实意思表示而解除与帝森武汉分公司签订的施工合同，***对此应请求撤销该解除协议，但其至今未行使撤销权，因此涉案施工合同解除协议仍然具有法律效力，对双方当事人具有约束力。***认为***与帝森武汉分公司、帝森公司之间存在挂靠关系，***、帝森武汉分公司和帝森公司应当承担连带责任。***在***与帝森武汉分公司解除施工合同之前，是帝森武汉分公司指派给***施工项目的项目经理，不存在***借用帝森武汉分公司的名义签订合同。在***与帝森武汉分公司解除施工合同之后，***以个人的名义与***进行的施工行为，并非借用帝森武汉分公司的名义，因此***与帝森武汉分公司、帝森公司之间不存在挂靠关系，不应对此承担连带责任。

***请求***、帝森武汉分公司、帝森公司返还工程款11万元，应提供充分证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。***提交的洪山区健康幼儿园护墙板制作、安装协议及相关付款证明，房屋维修协议及相关付款证明均为2019年7月之后，根据***与帝森武汉分公司签订的施工合同约定，工程竣工后，帝森武汉分公司按照规定对工程实施保修，保修时间自通过竣工验收之日起起算，保修期为1年。***与帝森武汉分公司之间于2018年2月2日签订《施工合同解除协议》，视为***对帝森武汉分公司的工程验收，保修期限为壹年，帝森武汉分公司对***工程保修义务于2019年2月3日届满。***不能证明其维修损失发生在保修期内，因此帝森武汉分公司和帝森公司不应承担返还工程款的责任。

***提交的幼儿园问题总结，不能证明帝森武汉分公司与***签订涉案施工合同解除协议后，***实际施工部分存在质量在问题。***庭审中承认涉案幼儿园于2018年3月份开业，根据法律规定，涉案工程未经验收投入使用即视为对质量的认可；且***未在一年的质保期内主张维修义务。***提交的洪山区健康幼儿园护墙板制作、安装协议及相关付款证明，房屋维修协议及相关付款证明均为2019年7月之后，且护墙板制作、安装协议中约定的安装地点为武汉市洪山区健康幼儿园，并非本案所涉白沙洲幼儿园，故其请求***返还工程款11万元的诉请，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条的规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费8800元由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，***与帝森武汉分公司签订的施工合同，是双方的真实意思表示，在合同履行过程中，2018年2月3日***与帝森武汉分公司签订《工程决算单》，开工时间为2017年9月27日，决算金额为780000元，已付人民币780000元。2018年2月2日***与帝森武汉分公司签订《施工合同解除协议》，明确解除后双方的权利义务，该解除协议亦是双方真实意思的表示,内容不违反法律规定,应属有效，对双方当事人产生法律约束力，涉案《施工合同》中约定的权利义务已终止。***对涉案工程进行了后续施工。***以个人的名义与***进行的施工行为，并非借用帝森武汉分公司的名义，因此***与帝森武汉分公司、帝森公司之间不存在挂靠关系，不应对此承担连带责任。***与帝森武汉分公司之间的施工合同已经双方协议解除后，***认为其与帝森武汉分公司签订的施工合同有约定，即按工程款130万元的30%计算违约金为39万元，缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。***不能证明其维修损失发生在保修期内，因此帝森武汉分公司和帝森公司不应承担返还***工程款11万元的责任。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继红

审判员　　方　红

审判员　　刘鑫荣

二〇二一年三月二十五日

法官助理李一凡

书记员罗虹