厦门京轩雕塑工程有限公司与上海彬占建筑设计咨询有限公司定作合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终651号

上诉人（原审原告）：厦门京轩雕塑工程有限公司，住所地福建省厦门市海沧区东孚镇后柯村240号。

法定代表人：聂农，总经理。

委托诉讼代理人：李巧民，上海海汇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海彬占建筑设计咨询有限公司，住所地上海市闵行区元江路5500号第1幢E3983室。

法定代表人：乔雪松，执行董事。

委托诉讼代理人：黄超宇，北京德和衡（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢芝凡，北京德和衡（上海）律师事务所律师。

上诉人厦门京轩雕塑工程有限公司（以下简称京轩公司）因与被上诉人上海彬占建筑设计咨询有限公司（以下简称彬占公司）定作合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初29714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

京轩公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持京轩公司一审诉讼请求。事实和理由：1.彬占公司于一审庭审中确认收到涉案雕塑。若京轩公司未交付或未完全交付雕塑，彬占公司亦从未提出异议或要求返还货款，此与常理不符。2.“重作”表明京轩公司此前已经交付了雕塑，只是按照彬占公司新的要求对个别物品进行完善。3.京轩公司于2019年4月28日拍摄的雕塑安装现场的照片及二审中京轩公司对涉案雕塑的安装现场进行证据保全的公证，证明京轩公司已经履行了交付义务。

彬占公司辩称：不同意京轩公司的上诉请求。1.双方之间的争议除是否交付涉案雕塑外，还存在对雕塑是否验收合格以及质量是否合格的问题。京轩公司未证明其已交付雕塑，且经过了验收。2.本案所涉雕塑是否交付不能以类似物品在《公证书》上列明的地点为依据，而应当以签收及验收为依据。

京轩公司向一审法院起诉请求：判令彬占公司支付货款174,000元及以该款为基数，自2018年11月1日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率1.3倍计算的资金占用损失。

一审法院认定事实：京轩公司提交的抬头“上海设计公司、周某”的微信记录显示，彬占公司发送“王老师徐某的雕塑麻烦您深化吧”“我下午请款”，京轩公司回复“好”后发送“XX雕塑报价2.xlsx”,彬占公司回复“嗯嗯他有电话给我”“好的25号基本要出货了”，彬占公司发送“XX雕塑报价.xlsx”“XX雕塑.pptx”“雕塑图片.rar”“麻烦看一下报价给我时间和周期，报价前有问题的我们可以电话沟通这个案子时间比较紧东西又比较多”“麻烦收到回复我一下”“还有雕塑小样的事情”，京轩公司发送“XXB户型雕塑报价清单”彬占公司回复“收到”“能发我表格吗”“我好保存”“好滴谢谢”。

上述“XXB户型雕塑报价清单”记载，门厅雕塑1件50,000元，橱窗雕塑1组90,000元，合计140,000元（含运费、安装费、税费）；本估价单视同合约效力；本估价单所列均为意向图片，验收按照实物为准，所列尺寸仅供参考，均需现场测量核对。

“XX雕塑软装清单”记载，接待前厅落地雕塑1件42,500元，洽谈区天花固定雕塑5件77,500元，休闲区屏风3组55,500元，艺术走廊雕塑饰品1件78,500元，艺术走廊雕塑饰品不含底座1件33,000元，艺术走廊饰品1组51,000元，卫生间前室雕塑饰品1件42,000元，合计380,000元；本估价单视同合约效力；本估价单所列均为意向图片，验收按照实物为准，所列尺寸仅供参考，均需现场测量核对。

彬占公司提交的2018年10月京轩公司负责人“王”与彬占公司员工“女”的电话录音记录显示，“王”说“唉唉，就是功能正常，说要拿他不让，他说不能拿走，现场有人，那我干脆我就多花点心思吧，重新做，做完就给他换回来吧”，“女”说“行，好的”，“王”说“就叫他那个丢掉把好的换进去就好”，“女”说“嗯”，“王”说“然后我到时候会全部都留有时间超充一点，我会一个，每一个会派人去弄好，到时候再去发货就好”，“女”说“行，好的，然后那个价格的话你这边，我就想先了解一下，就是你这边我不会说什么的，但是你的价格这边正常是多少钱啊”，“王”说“呃……差不多就是20万左右”，“女”说“不可能吧，你自己说的都很虚啊现在”，“王”说“啊”，“女”说“不是你现在自己说的都很虚，20万左右，不可能这个价格吧”，“王”说“差不多啦，我就刚刚超过一半吧”……

双方确认“XX”项目位于山东省潍坊市高新区金马路与健康东街交叉口南200米路西XX售楼处，“南昌XX”项目位于江西省南昌市红谷滩新区XX大道XX号。另，京轩公司自认在涉案两个项目的雕塑完成交付以后，“XX”项目有3件雕塑（根据京轩公司提供的照片显示分别为休闲区屏风、艺术走廊雕塑饰品不含底座、卫生间前室雕塑饰品）因彬占公司认为与现场不够匹配要求重做，京轩公司进行了重做后也完成了现场安装，但均没有签收。

一审法院另查明，彬占公司于2018年7月31日向京轩公司支付42,000元，于同年8月30日向京轩公司支付190,000元，同年9月25日支付114,000元。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。本案京轩公司向彬占公司主张剩余货款，彬占公司对合同价款以及交付的事实提出抗辩。一审法院认为，即便京轩公司提供的微信记录真实性得以采信，京轩公司亦应当对其履行了交付义务包括重做以后的交付义务承担举证责任。虽然彬占公司提供的电话录音内容中有提到“重新做”，但该“重新做”所指内容不明确，且通话双方之后对价格的讨论与京轩公司之前提交的微信记录已对价格进行明确约定存在矛盾之处。因此，该电话录音不足以证明京轩公司履行了交付的事实。另，京轩公司提供的微信记录及付款凭证亦不能证明其履行了合同的交付义务。综上，一审法院对京轩公司的诉讼请求实难支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回京轩公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计1,890元，由京轩公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

京轩公司向本院提交以下证据：

证据1.（2020）鲁潍坊潍城证民字第210号《公证书》，欲证明涉案雕塑已交付至项目所在地“山东XX”项目处；

证据2.（2020）赣洪大证内字第627号《公证书》，欲证明涉案雕塑已交付至项目所在地“南昌XX”项目处。

彬占公司对上述证据的真实性予以认可，但认为《公证书》的内容不足以证明雕塑已实际交付，且没有相应的验收凭证。

彬占公司二审期间未向本院提交新证据。

本院认证认为：京轩公司提交的上述证据系《公证书》，其真实性为彬占公司所认可，且与本案待证事实之间存在关联性，本院予以采纳。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。

本院二审查明，山东省潍坊市潍城公证处于2020年3月13日作出（2020）鲁潍坊潍城证民字第210号《公证书》，载明京轩公司申请对“XX”售楼处内的部分软装现状进行保全证据公证。公证人员于2020年3月10日下午14时30分许来到位于潍坊市高新区金马路与健康东街交叉口南200米路西的“XX”售楼处（路边标有“XX”“山东XX”字样），并由公证人员对该售楼处内的部分软装现状进行查看并随机拍照。公证书后附照片14张，系公证人员现场随机拍摄所得，与现场情况相符。公证书后附照片中包括的物品除价值55,500元的“屏风”外，与京轩公司一审中提交的“XX雕塑软装清单”中的物品相符。

江西省南昌市大成公证处于2020年3月13日作出（2020）赣洪大证内字第627号《公证书》，载明申请人为京轩公司，委托代理人为李巧民，转委托代理人为张某。张某受京轩公司委托代理人李巧民之托，于2020年3月11日使用该公证处“公证云”APP客户端的手机拍照、手机录像功能在江西省南昌市红谷滩新区XX大道XX号“南昌XX”项目售楼处对现场的情况进行拍照及录像，并将拍摄所得照片、录像文件提交至该公证处在线公证平台保管，并申请对其通过“公证云”的APP客户端手机拍照、手机录像取证功能所固定的取证过程及内容给予出具公证书。该公证处工作人员登陆该处“公证云”后台，调取了张某申请出具公证书的证据文件及相关证据文件。该公证处证明：一、张某于2020年3月11日通过该处“公证云”APP客户端对现场进行拍照及录像（共拍摄照片3张、录像文件1个），并于2020年3月11日将生成的照片、录像证据文件存入该处服务器保管，上述照片、录像证据文件自生成之时起未被修改；二、附于本公证书之后的照片、录像内容与张某拍摄时的现场一致；三、附于该公证书之后的光盘系公证人员将该处“公证云”系统管理后台解密、提取、下载、解压的电子数据文件刻录而成，光盘中证据文件夹内的手机照片、录像文件的内容与张某上述过程中所拍摄的内容相符。公证书后附照片中包括的物品与京轩公司一审中提交的“XXB户型雕塑报价清单”中的物品相符。

本院认为，本案争议在于：涉案雕塑是否交付以及彬占公司应支付的货款金额是多少？本院对此作如下分析：

其一，为证明其与彬占公司之间存在合同关系并已履行交付义务，京轩公司于一审中提交了两份报价清单。报价清单上载明了项目名称、雕塑名称、位置、图片、内容、数量、单位、单价及总价。一审中，彬占公司于2019年9月3日的庭审中表示对该两份报价清单予以确认，并称“虽然交付的雕塑是到现场了，但原告（即京轩公司）在证据表格中的雕塑到底有多少需要验看项目现场，项目是第三方的项目”。但在之后的质证阶段，彬占公司则对上述报价清单予以否认，并在2019年10月21日的谈话中表示涉案雕塑均未交付。彬占公司的陈述存在前后矛盾。在彬占公司确认其已向京轩公司支付大部分货款的情况下，若京轩公司未交付合同标的物，彬占公司理应向彬占公司主张交货，或主张返还货款，但彬占公司并未对此提出任何主张。彬占公司亦不能提交其与京轩公司之间存在其他与涉案定作关系有关的合同及约定。彬占公司否认上述报价清单的真实性，缺乏依据，本院不予支持。

其二，双方确认“XX”项目位于山东省潍坊市高新区金马路与健康东街交叉口南200米路西XX售楼处，“南昌XX”项目位于江西省南昌市红谷滩新区XX大道XX号。二审中，京轩公司对存在于上述地址的雕塑进行了保全证据公证。彬占公司否认雕塑已经交付，并称不清楚现场是否存在雕塑，也可能是业主或开发商自己定作。彬占公司不能证明存在于涉案场所内的雕塑系由案外人交付，彬占公司的该项辩称理由，本院难以采信。

其三，彬占公司称其无法核实双方之间实际发生的合同价款，且其于一审中提交的录音记录中涉及的价格与“报价清单”中记载的价格不符。京轩公司则不予认可该录音记录。彬占公司已支付的货款达346,000元，仅凭录音记录的内容，不能认定其中所指的“20多万元”系双方对涉案雕塑最终价格的确认。因此，对于两份《公证书》中所附照片中显示的已存在于“XX”项目及“南昌XX”项目现场的雕塑，本院确认京轩公司已经履行了交付义务。因（2020）鲁潍坊潍城证民字第210号《公证书》中未显示在“山东XX”项目现场存在“休闲区屏风3组”。京轩公司主张上述价值55,500元的屏风也已交付，本院不予支持。此外，彬占公司未能证明涉案雕塑存在的质量问题及货款支付应以验收为前提。对于京轩公司已经交付的雕塑，彬占公司应当支付货款。故，彬占公司还应向京轩公司支付货款118,500元。因双方并未约定货款的支付时间，对于京轩公司主张的资金占用损失，本院不予支持。

综上所述，京轩公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初29714号民事判决；

二、被上诉人上海彬占建筑设计咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人厦门京轩雕塑工程有限公司货款118,500元；

三、驳回上诉人厦门京轩雕塑工程有限公司一审其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取计1,890元，由上诉人厦门京轩雕塑工程有限公司负担598元，被上诉人上海彬占建筑设计咨询有限公司负担1,292元；二审案件受理费3,780元，由上诉人厦门京轩雕塑工程有限公司负担1,194元，被上诉人上海彬占建筑设计咨询有限公司负担2,586元。

本判决为终审判决。

审判长　　郑军欢

审判员　　胡玉凌

审判员　　胡　瑜

二〇二〇年四月二十六日

书记员　　刘　洁

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条

第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

四、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。