***与新疆天筑建工集团有限公司劳动争议民事二审民事判决书

c 新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2024）兵08民终487号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月7日出生，汉族，无固定职业，住***市。 委托诉讼代理人：**，新疆初***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆天筑建工集团有限公司，住所地新疆***市科教路41号。 法定代表人：马占国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司法务部员工。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑集团公司）劳动争议一案，不服***市人民法院（2023）兵9001民初4877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．请求撤销一审判决第三项，依法改判天筑集团公司支付***2017年11月至2022年5月期间待岗生活费54432元，天筑集团公司支付***解除劳动关系经济补偿金245000元；2．上诉费用由天筑集团公司承担。事实和理由：一、***的劳动关系起始时间应当是1997年10月。***于1997年10月进入***市建筑安装工程公司担任财务会计一职，2001年10月，原单位与原***市第二建筑安装工程公司合并，注册成立新疆天筑集团有限公司。集团成立后注册成立全资子公司***市广联建筑安装有限责任公司，当时公司管理制度不完善，***的社保均由***市广联建筑安装有限责任公司承担，直到2005年后社保账户才转入天筑集团公司。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条，企业合并后劳动合同应当继续履行的规定，***入职时间应为1997年10月。二、待岗事实双方均认可，但待岗原因不应当由劳动者举证。***与天筑集团公司最后一次签订劳动合同于2017年6月，劳动合同期限为5年。2017年10月，***在南区清新佳苑项目工作，当时天筑集团公司拖欠工资，***向***劳动监察大队、***信访部门反映，此款项至今仍有部分未支付。因此事天筑集团公司对***不满，便不向***提供劳动岗位，不发放工资，导致***待岗。直到2022年5月23日才向***发出复工通知。待岗期间***遵守公司规定，按时参与培训，响应公司的安排出差、学习，天筑集团公司从未发放待岗生活费。一审法院认定待岗期间属“两不找”明显错误，待岗期间劳动关系存在，双方仍然在履行各自的权利义务，用人单位没有向劳动者提供劳动岗位这一消极事实不应当由劳动者来举证，应当由用人单位举证证明其向劳动者提供了岗位。本案中天筑集团公司利用公司优势地位，仅仅是打一个电话，就让***待岗长达近5年之久，明显侵犯劳动者权益。三、天筑集团公司未向***支付待岗生活费，根据《工资支付暂行规定》第四条规定：“工资支付主要包括：工资支付项目、工资支付水平、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付。”待岗生活费属于工资的范畴。天筑集团公司拖欠工资，应当向***支付经济补偿金。综上，天筑集团公司已严重违反《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持***的上诉请求。 天筑集团公司辩称，***于2005年4月到天筑集团公司工作，2017年年末拒绝天筑集团公司安排的工作，天筑集团公司愿意继续与***履行劳动合同。天筑集团公司与***多次协商复工事宜，依据公司规定向***发出复工通知单，***未返岗工作，足以证明是其自愿离职，所以天筑集团公司无需支付***经济补偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***一审诉讼请求：1．确认***与天筑集团公司因天筑集团公司拖欠工资于2022年5月30日依法解除劳动合同，天筑集团公司为***出具解除劳动关系证明书并办理社会保险转移手续。2．天筑集团公司支付***解除劳动关系经济补偿金245000元；3．天筑集团公司支付***2017年11月至2022年5月期间待岗生活费54432元；4．天筑集团公司退还扣押***的项目经理证、施工证、职称证等全部证件。 一审法院认定事实：天筑集团公司于2001年10月31日依法在***工商行政管理局登记成立，属于有限责任公司（国有控股）。2005年4月，***到天筑集团公司工作。2006年6月1日，双方签订书面劳动合同，约定：乙方（***）在甲方（天筑集团公司）处工作起始时间为2006年6月1日，合同期限自2017年6月1日至2022年5月31日，乙方在施工技术岗位从事项目经理工作，工作时间、休息休假及工资报酬按有关规定执行，双方解除、中止合同，符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，甲方应依法向乙方支付经济补偿。***自2017年11月1日起停止工作，直至2022年5月23日，天筑集团公司向***下发《新疆天筑集团有限公司通知书》（新天通字〔2022〕001号），通知***到第八师***市城镇老旧小区改造16#小区基础设施整体改造项目设计采购施工一体化总承包（一标段）工作，限***在接到该通知书之日起三日内，到新疆天筑建工集团有限公司一建公司报到上岗。该通知载明若***不按时报到上岗，将按照《中华人民共和国劳动合同法》及集团公司相关规章制度，由***承担由此产生的法律责任。***称其于2022年5月29日收到该通知书。2022年5月31日，***向***市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1．确认***与天筑集团公司劳动关系解除时间为2022年5月31日，天筑集团公司为***出具解除劳动关系证明书并办理社会保险转移手续；2．天筑集团公司支付***1997年10月至2022年5月解除劳动关系经济补偿金245000元；3．天筑集团公司支付***2017年11月至2022年5月期间待岗生活费54432元；4．天筑集团公司返还***二级建造师证、施工员证、助理工程师证等全部证件。2023年5月16日，***市劳动人事争议仲裁委员会作出石劳人仲裁字〔2022〕497号《仲裁裁决书》，裁决：确认***与天筑集团公司终止劳动关系时间为2022年5月31日，天筑集团公司为***出具终止劳动关系证明并办理社会保险关系转移手续；天筑集团公司返还***二级建造师证、施工员证、助理工程师证；对***的第二、第三项仲裁请求不予支持。***不服，诉至法院。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”***虽主张其与天筑集团公司自1997年起存在劳动关系，但未提交证据予以证明，天筑集团公司认可***在该公司工作起始时间为2005年4月，故该院结合劳动合同及社会保险费缴费明细，认定双方自2005年4月起存在劳动关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”2022年5月23日天筑集团公司向***下发通知书，通知其于收到通知之日起三日内上岗，***于2022年5月29日收到该通知后没有到岗，也没有通知天筑集团公司解除劳动关系，而在2022年5月31日向***市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除双方之间的劳动关系，因劳动合同约定的合同到期日为2022年5月31日，2022年5月30日劳动合同依然有效，***提交的证据也不能证明双方之间的劳动关系于2022年5月30日解除，因此该院认定***申请劳动仲裁的时间为双方劳动关系解除的时间，即双方之间的劳动关系于2022年5月31日解除。 《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”双方当事人之间的劳动关系于2022年5月31日解除，依照上述规定，天筑集团公司应当为***出具解除劳动关系证明书并办理社会保险关系转移手续。 关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”首先，双方签订的劳动合同未约定***的工资，且***在2017年11月1日至双方劳动关系解除之日期间未为天筑集团公司提供劳动，工资是劳动者为用人单位正常提供劳动时取得的报酬，***未提供劳动，因此天筑集团公司有权拒付劳动报酬，因此该期间天筑集团公司不存在欠发***工资的情形；***提交的证据也不能证明2017年11月之前天筑集团公司存在欠发其工资的情形，故双方解除劳动关系不符合上述法律规定的应当支付解除劳动关系经济补偿金的情形，对***要求天筑集团公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求不予支持。 关于待岗生活费。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”天筑集团公司不存在停工、停产的情形，2017年11月至2022年5月31日期间，***未为天筑集团公司提供劳动，***也未提交证据证明其在长达4年的时间不提供劳动系天筑集团公司造成或存在天筑集团公司给其放长假的情形，双方长期处于两不找的状态，因此在该期间双方互不承担劳动法上的权利义务，***主张待岗生活费缺乏事实和法律依据，故对其该项诉讼请求不予支持。 关于返还证书。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”天筑集团公司留存***的二级建造师证、施工员证及助理工程师证，应当在其离职后予以返还。因双方劳动关系于2022年5月31日解除，因此天筑集团公司应当向***返还上述证书。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十七条、第四十六条、第五十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行规定》第十二条规定，判决：确认***与天筑集团公司之间的劳动关系于2022年5月31日解除，天筑集团公司为***出具解除劳动关系证明书并办理社会保险关系转移手续；天筑集团公司自判决生效之日起十日内向***返还二级建造师证、施工员证及助理工程师证；驳回***的其他诉讼请求。案件受理费免予收取。 二审期间，***对一审查明其2005年4月入职天筑集团公司的时间有异议，认为1997年其部分社保由***市广联建筑安装有限责任公司给其缴纳，***市广联建筑安装有限责任公司是天筑集团公司的全资子公司，且与天筑集团公司存在承继关系。天筑集团公司对其异议不予认可，认为***市广联建筑安装有限责任公司是天筑集团公司的全资子公司，是独立法人单位，并不能证明***1997年就进入天筑集团公司工作。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，***提出的异议，没有充分证据证实，不能成立。 ***补充陈述以下事实：1.2017年11月至2022年5月期间，***按照天筑集团公司的管理按时参加了公司组织的培训，由公司报销了差旅费；2.2021年初，***要求天筑集团公司提供岗位，天筑集团公司拒不提供。 ***就补充事实一，认为其一审提交的银行交易明细能够予以认实。天筑集团公司对其陈述2017年11月到2022年5月，参加公司组织的培训，报销差旅费的事实不认可。认为公司报销的是继续教育产生的费用，但不是公司组织的培训，是发证机关组织的培训，因为***的证挂在公司，公司报销的费用。本院认为，根据银行交易明细，可以认定天筑集团公司分别于2018年7月24日、2020年1月3日和2021年3月1日支付了***差旅费1910元、476元和费用300元。但对***是否按照天筑集团公司的管理参加公司组织的培训，天筑集团公司不予认可，因***对此没有提供证据证实，本院不予认定。 ***就补充事实二，认为其一审提交与天筑集团公司员工**的微信截图能够予以证实。天筑集团公司认为，2021年企业改制职工分流，部分人员填了表格，但是也没有下文了，同时在2021年，天筑集团公司向***提供了去哈密的岗位，但是***嫌远没有去。本院认为，就该补充事实，天筑集团公司不予认可，***也没有提供充分证据证实，本院不予认定。天筑集团公司称2021年向***提供了哈密的岗位的相关事实，但没有相应证据证实。 本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：***主张的解除劳动合同经济补偿金、待岗生活费的请求能否得到支持。***与天筑集团公司的劳动合同于2022年5月31日届满。2022年5月23日，天筑集团公司通知***在收到通知之日起三日内上岗，说明该公司有继续与***保持劳动合同关系并续签劳动合同的明确意思表示，而***收到该通知后，并未按要求上岗，而是于2022年5月31日双方劳动合同届满之日申请劳动仲裁，要求确认双方解除劳动合同关系，并请求天筑集团公司支付经济补偿金。该行为表明***不愿意继续履行原劳动合同和续签新的劳动合同。***申请仲裁时，未载明请求支付解除劳动关系经济补偿金的原因为天筑集团公司拖欠其工资。因此本院视为其主张的是终止劳动合同经济补偿金，对于***一审和二审期间以天筑集团公司拖欠其工资为由请求支付经济补偿金的主张，本院不予审理。鉴于***要求天筑集团公司支付其经济补偿金的诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的情形，本院不予支持。一审法院不支持其经济补偿金的裁判理由不当，予以纠正。 关于***主张天筑集团公司支付其2017年11月至2022年5月期间的待岗生活费的请求。首先，主张待岗生活费，应当存在待岗的事实。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，***主张天筑集团公司调整其岗位导致其待岗，其有责任就该项主张提供证据证实。而天筑集团公司就其主张***2017年年末拒绝天筑集团公司安排的工作以及公司2021年向***提供了工作岗位的相关事实，也有责任提供证据证实。因双方当事人均未提交证据证实各自主张，故本院认为2017年年底至2022年4月期间，***没有向天筑集团公司提供劳动，天筑集团公司也未主动通知***上岗，双方处于长期两不找的状态，劳动合同也处于中止履行状态，一审法院以***主张待岗生活费缺乏事实和法律依据为由不予支持并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立。，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　常　斌 二〇二四年四月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　***