甘肃英华建筑有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终4167号

上诉人（原审被告）:甘肃英华建筑有限公司，住所地甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县那勒寺镇信用社对面。

法定代表人:马英华，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：吴宗霞，甘肃导河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1980年2月20日出生，汉族，住甘肃省陇西县。

被上诉人（原审原告）:李真，男，1982年3月22日出生，汉族，住内蒙古乌海市海勃湾区。

被上诉人（原审被告）:郭斌，男，1980年1月18日出生，汉族，住陕西省渭南市华州区。

原审被告:中铁十七局集团第三工程有限公司，住所地河北省石家庄市鹿泉区上庄镇中山西路。

法定代表人:贾培亮，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵仲辉，男，该公司员工。

上诉人甘肃英华建筑有限公司（以下简称英华公司）因与被上诉人***、李真、郭斌，原审被告中铁十七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十七局第三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2021）甘0103民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

英华公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院适用法律严重错误，在原审两原告均明知且认可本案被告郭斌挂靠资质的情况下，仍然依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条认定郭斌的行为系代表上诉人履行职务行为的认定毫无事实及法律依据，严重违背客观事实，原审判决滥用法律条文侵害上诉人合法权益，应予撤销。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条对“职务代理行为”作出了规定，该条款是在《中华人民共和国民法总则》第七章第二节“委托代理”之下，意味着“职务代理”是委托代理的一种特殊情形。一般委托代理是基于委托合同关系产生，其授权属于“一事一议”的特定授权，而“职务代理权”的取得基础则是代理人与被代理人之间存在的“劳动合同关系”，其授权属于概括授权，代理权限为“职权范围”。本案中，上诉人与郭斌之间根本不存在劳动合同关系，郭斌也没有上诉人对于案涉工程上的全部无区分的授权；即便在上诉人与中铁十七局第三公司之间的合同中将被上诉人郭斌列为指定联系人，也仅限于上诉人与中铁十七局第三公司之间的联系，不能将该指定行为扩大解释为所有的合法与非法的合同关系，该种任意扩大解释的行为不但不符合法律规定，而且还严重侵害了上诉人的合法权益，法律的适用不应当是建立在以侵害一方主体的前提下去保护另一方；且在本案原审中，原审原告、原审被告郭斌及英华公司均认可郭斌系借用英华公司资质，原告承认其在实际施工过程中均是与郭斌对接，而英华公司并未参与案涉工程的实际建设，郭斌与上诉人之间根本不存在任何可以认定为职务代理行为的关系，故原审法院适用法律错误，对郭斌及上诉人之间的关系认定存在严重错误。二、上诉人虽为案涉工程劳务承包人，但系出借资质给被上诉人郭斌，且是在案涉工程基本完工后才被挂靠，郭斌并非是以上诉人名义雇佣***、李真，而是以其个人名义与***、李真签订劳务分包合同，***及李真明知郭斌无施工资质，也明知郭斌事后的挂靠行为，其二人并非善意相对人，故在上诉人已经基本付清工程款的情况下，不应再由上诉人重复承担劳务款。原审查明案涉工程开工日期是2018年5月15日；完工日期为2018年7月15日；2018年6月9日郭斌出具证明，证明中铁十七局第三公司309线高速公路所有工程项目由***、李真二人全部垫资完成；2018年6月14日，上诉人与中铁十七局第三公司签订《建设合同施工劳务分包合同》。据此可以看出，二原告***、李真与郭斌协议并施工在先，上诉人介入作为被挂靠方在后，上诉人系在案涉工程完工后才因劳务款结算问题被郭斌借用资质进行挂靠，***及李真是郭斌以个人名义签订分包合同并雇佣至案涉项目进行的施工；并非是以上诉人名义与***、李真签订合同，故不应当简单的、毫无区分的将被挂靠人即上诉人认定为劳务款给付责任主体。上诉人作为出借资质的一方，虽然在与发包人及中铁十七局第三公司存在工程款的结算，但上诉人基本履行了支付全部劳务款的义务，并不存在任何违约行为；庭审中原审原告提交的三方协议系由郭斌以其个人名义向二原告作出的债务确认，对该份债务确认，上诉人根本不知情，也从未授权签署，郭斌应当对其承诺的个人债务履行偿付义务，不应当由已经履行完毕义务的上诉人代替其承担责任，否则对上诉人来说毫无公平可言。另，原审法院认为上诉人与郭斌之间给付钱款的行为系上诉人与郭斌内部的经济往来，但是原审庭审中也作了事实调查，案涉工程是在由郭斌雇佣***、李真等人完工后，为了劳务款的结算，才找到上诉人进行挂靠，如果不是为了案涉工程劳务款，上诉人与郭斌之间何来经济往来一说。原审法院认为上诉人与郭斌内部的经济往来不得对抗实际施工人，该认定完全与事实不符，即便原审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定要求上诉人承担给付义务，但依据该条第二款之规定“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”依旧可以看出法律保护的仍然仅仅是善意相对人的利益，***、李真对于郭斌无资质用工、施工以及完工后的挂靠行为是明知的，故二人并非善意相对人，故不应当再由上诉人对本应由郭斌承担的债务重复承担给付义务。且依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。二原告在施工过程中明知郭斌的身份，也明知郭斌事后的挂靠行为，其与上诉人之间并无直接的法律关系，二人与郭斌之间的虚伪通谋行为不能对名义上的被挂靠人产生法律效力，故本案不应当由上诉人代替被上诉人郭斌承担给付义务。三、原审法院判非所请，在原审起诉明确要求被告承担连带清偿责任的情况下，将给付责任强加在上诉人身上，违反相关法律程序，于法无据，于理不合。上诉人在已经基本向郭斌付清劳务款的情况下，应当由郭斌承担给付义务，即便原审法院为了保护被上诉人***、李真作为实际施工人的利益，也应当是由郭斌先行承担给付义务，上诉人可承担连带清偿责任，于此也能保护上诉人以后的追偿权，但原审法院判决虽保护了非善意实际施工人的权益，却严重侵害了上诉人的合法权益，缺乏公平公正。另，依据建设工程司法解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。据此，在本案中，上诉人作为被借用资质的一方，并不属于前述条款中规定的可以被实际施工人列为被告承担连带支付劳务款责任的情形，故上诉人作为原审被告本身就不符合法律规定，现原审法院判令上诉人代替挂靠人承担全部偿付义务毫无事实及法律依据。综上，原审法院适用法律严重错误，对郭斌及上诉人之间的关系认定错误，故而要求上诉人承担给付义务的判决也严重缺乏事实及法律支持，且原审法院保护的并非是善意相对人，在上诉人已经基本付清劳务款的情况下，判令上诉人重复支付，严重损害上诉人的合法权益。故特依据相关法律规定请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，发回原审人民法院重审或由二审法院改判。

***、李真辩称，一审判决合理，请求维持原判。

郭斌辩称，其不承担付款责任，请求维持原判。

中铁十七局第三公司辩称，请求维持原判。

***、李真向一审法院起诉请求:1.判令三被告共同连带偿付工程款1700000元，支付逾期利息100000元，合计1800000元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院查明事实：2018年6月14日，被告中铁十七局第三公司与被告英华公司签订《建设合同施工劳务分包合同》,将G309线金崖至河口(张家台)段公路改建工程承包给英华公司,开工日期为2018年5月15日，完工日期为2018年7月15日，英华公司的联系人及指定接收人为郭斌。2018年6月9日郭斌出具证明一份，写明：中铁十七局第三公司309线高速公路所有工程项目由***、李真二人全部垫资完成。2020年9月25日中铁十七局第三公司的赵仲辉与郭斌、***、李真签订三方协议书，确认结算金额为3333816.76元，中铁十七局第三公司已向英华公司支付260万元，郭斌确认与***、李真的工程款为270万元，***、李真收到郭斌付款100万元，剩余170万元未付，中铁十七局第三公司同意将剩余尾款变更支付***、李真。2019年10月26日郭斌出具收条两张，确认收到英华公司工程款共计367500元；2019年12月7日郭斌出具收条确认收到英华甘肃309项目工程款500000元；另郭斌出具收条确认收到英华公司劳务费1662468元，给马超账上转600000元。中铁十七局第三公司向被告英华公司支付劳务款260万元。中铁十七局第三公司认可***、李真为G309线金崖至河口(张家台)段公路改建工程的实际施工人，该工程已施工完毕。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告英华公司与中铁十七局第三公司签订建设工程施工合同后，应按照合同的约定如期支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。作为实际施工人的原告在施工工程完成后，向发包人中铁十七局第三公司要求支付剩余工程款733816.76元的请求，本院予以支持。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”郭斌作为《建设合同施工劳务分包合同》合同相对方的英华公司的联系人及指定接收人，其对外实施的民事行为，应由被告英华公司承担民事责任。《建设合同施工劳务分包合同》是被告中铁十七局第三公司与被告英华公司签订,工程款也是由中铁十七局第三公司向英华公司支付的，在收到中铁十七局第三公司支付的工程款后，英华公司负有向实际施工人支付工程款的义务。被告英华公司支付给郭斌钱款的行为，应认定为是该公司与郭斌之间内部的经济往来，不能对抗英华公司应向实际施工人支付工程款的义务。按照中铁十七局第三公司、郭斌与***、李真三方协议书确认的尚有170万元工程款未付的事实，减去中铁十七局第三公司支付的733816.76元后，被告英华公司应向原告支付工程款966183.24元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。原告要求支付利息的请求，本院不予支持。原告要求三被告承担连带责任的请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十六条的规定，判决：一、被告中铁十七局集团第三工程有限公司在本判决书生效十五日内向原告***、李真支付工程款733816.76元;二、被告甘肃英华建筑有限公司在本判决书生效十五日内向原告***、李真支付工程款966183.24元;三、驳回原告***、李真的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10500元，由原告***、李真负担105元，被告甘肃英华建筑有限公司负担5925元，被告中铁十七局集团第三工程有限公司负担4470元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人未提交新证据，一审判决查明事实属实，二审予以确认。

另查明，2020年9月25日，中铁十七局第三公司与郭斌及***、李真签订《三方协议书》载明：“1.郭斌为施工单位英华公司的授权委托人，***、李真为郭斌的合伙人；2.确认案涉合同最终结算金额为3333816.76元，中铁十七局第三公司已向英华公司支付260万元；3.郭斌就承包中铁十七局第三公司的工程与***、李真确认工程款为270万元；4.***、李真收到郭斌付款100万元，剩余170万元未支付；5.郭斌系经过中间人马超与英华公司取得授权委托关系；6.2019年因马超与英华公司存在债务关系，英华公司开始不给郭斌付款。”

本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案的争议焦点是：一审判决上诉人英华公司向被上诉人***、李真支付工程款966183.24元是否正确，该笔款究竟应当由谁来支付。本案中，根据一、二审已查明事实看，在中铁十七局第三公司与英华公司于2018年6月14日签订《建设合同施工劳务分包合同》（约定开工日期2018年5月15日、完工日期2018年7月15日）将案涉项目承包给英华公司之前，郭斌作为承包人已将案涉项目全部转包给***、李真。2018年6月9日郭斌出具证明载明“案涉工程项目由***、李真二人全部垫资完成”。后因付款及结算等问题，郭斌经案外人马超介绍就案涉项目向英华公司寻求挂靠，据此，英华公司出借其工程建设施工资质给郭斌，郭斌以英华公司指定的联系人和项目负责人名义，与中铁十七局第三公司签订了《建设合同施工劳务分包合同》。后中铁十七局第三公司也将案涉工程款中的260万元支付给了英华公司。2020年9月25日，中铁十七局第三公司与郭斌及***、李真签订《三方协议书》载明：“郭斌为施工单位英华公司的授权委托人，***、李真为郭斌的合伙人；确认案涉合同最终结算金额为3333816.76元，中铁十七局第三公司已向英华公司支付260万元；郭斌就承包中铁十七局第三公司的工程与***、李真确认工程款为270万元，***、李真收到郭斌付款100万元，剩余170万元未支付；郭斌系经过中间人马超与英华公司取得授权委托关系；2019年因马超与英华公司存在债务关系，英华公司开始不给郭斌付款。”2019年1月5日，郭斌出具确认书，承诺支付剩余未付170万元。另，郭斌出具收条四张，载明收到英华公司工程款分别为67500元、300000元（同意支付给马超）、500000元、1662468元（给马超转60万元，其余转郭斌账户），其中，郭斌认可上述合计2529968元中实际有90万元未收到，是转给了马超60万元、被英华公司截留30万元。因***、李真应得的工程款为270万元，扣除其中已收到郭斌转款100万元外，剩余170万元未付，一审判决由中铁十七局第三公司在其未付款的金额733816.76元（3333816.76元-260万元）中支付733816.76元，故剩余未支付的金额为966183.24元。因***、李真与郭斌之间系直接的转包或合伙关系，故向***、李真支付剩余966183.24元工程款的主体应是郭斌，则符合合同相对性原则，且郭斌也书面确认承诺付款。因郭斌就案涉工程与英华公司形成工程施工挂靠关系，且英华公司实际参与了工程款的收支及自身债权债务的协商处理，对案涉工程款未能向***、李真支付完毕负有责任，故英华公司就其出借资质被挂靠及收支工程款的行为应与郭斌一起就剩余未付工程款966183.24元向***、李真承担连带付款责任。对此，一审判决认定英华公司与郭斌之间属于职权委托关系及内部经济关系不当，并判决直接由英华公司向***、李真支付剩余工程款966183.24元不当，本院予以纠正。至于英华公司、郭斌、中铁十七局第三公司及案外人马超之间就本案款项（郭斌实际未收到的）发生的事务，可另行处理，不影响本案中***、李真作为实际施工人向工程的转包人郭斌、被挂靠单位英华公司及承包人中铁十七局第三公司主张工程款的权利。

综上，英华公司的部分上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但判处不当，予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持兰州市七里河区人民法院（2021）甘0103民初408号民事判决第一项；

二、撤销兰州市七里河区人民法院（2021）甘0103民初408号民事判决第二项、第三项；

三、郭斌在本判决书生效后十五日内向***、李真支付工程款966183.24元;

四、甘肃英华建筑有限公司对郭斌承担的上述第三项付款承担连带支付义务；

五、驳回***、李真的其他诉讼请求。

一审案件受理费减半收取10500元，由***、李真负担105元，郭斌负担5925元，中铁十七局集团第三工程有限公司负担4470元；二审案件受理费11850元，由郭斌负担5925元，甘肃英华建筑有限公司负担5925元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘桂刚

审 判 员　金文丽

审 判 员　杨亚娟

二〇二一年十二月七日

法官助理　丁　健

书 记 员　徐　倩