山东众友建筑工程有限公司
***、菏泽单州农贸市场投资开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省单县人民法院
民 事 判 决 书
（2021）鲁1722民初255号
原告（反诉被告）：***，男，1982年2月16日出生，汉族，住山东省郓城县。
委托诉讼代理人：王春峰，山东舜翔律师事务所律师。
被告（反诉原告）：菏泽单州农贸市场投资开发有限公司，住所地：山东省单县。统一社会信用代码：91371722313043845D。
法定代表人：朱晓杰，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：许守娟，山东法运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛军领，重庆信豪律师事务所律师。
被告：山东众友建筑工程有限公司，住所地：山东省郓城县。统一社会信用代码：91371725556731802Q。
法定代表人：曾庆汉，总经理。
委托诉讼代理人：雷传郁，山东鲁韵正道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵修盟，山东鲁韵正道律师事务所律师。
原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）菏泽单州农贸市场投资开发有限公司（以下简称“单州公司”）、山东众友建筑工程有限公司（以下简称“众友公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月11日立案后，依法适用普通程序，于2021年1月23日组织双方当事人进行了证据交换，于2021年3月4日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）***及其委托诉讼代理人王春峰、被告（反诉原告）单州公司的法定代表人朱晓杰及其委托诉讼代理人盛军领，被告众友公司的法定代表人曾庆汉及其委托诉讼代理人雷传郁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）***向本院提出诉讼请求：1.依法判令单州公司支付工程款761.7万元、税金款288.2万元、单联搅拌站（以下简称“单联公司”）商砼款160万元、剩余退场费40万元及违约金240万元（暂定违约金支付至实际给付之日），共计1489.9万元；2.众友公司对上述款项负连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费、担保费及律师费用均由单州公司、众友公司负担。事实和理由：***借用众友公司资质与单州公司签订了《菏泽单州农贸市场投资开发有限公司施工总承包合同》（以下简称“施工总承包合同”），约定由众友公司（实际是***）垫资施工。签订《施工总承包合同》后，***作为投资人和实际施工人，履行了相应的义务施工义务，后因单州公司的原因，双方于2019年5月11日签订了《解除建筑工程施工合同协议书》与《还款协议书》各一份，对工程款、税金款及退场事宜、违约责任等分别进行了约定。单州公司不仅未按约定履行相应义务，且与众友公司恶意串通达成协议，侵吞***的工程款，给***造成了严重的损失，遂诉至法院。
被告（反诉原告）单州公司辩称，1.单州公司与***不存在合同关系，单州公司在与众友公司签订《施工总承包合同》时对***挂靠众友公司并不知情，众友公司与单州公司签订的《施工总承包合同》隐藏了单州公司与***之间的合同关系，单州公司与众友公司之间的合同系虚假行为，而单州公司与***之间的合同属隐藏行为，且从单州公司将第一笔款项30万元实际转至众友公司的行为足以看出单州公司对***借用众友公司的资质不知情，故单州公司与***之间并不存在合同关系；2.根据相关司法解释的规定可知，可以突破合同相对性的实际施工人并不包括挂靠中的实际施工人。即便可以突破合同相对性，作为发包方的单州公司也仅在欠付工程款范围内承担责任，***主张的违约金并不属发包方应承担的责任，且从民事调解书上可以看出，单州公司已经不欠众友公司工程款；3.***并非《解除建筑工程施工合同协议书》与《还款协议书》的相对人，充其量也仅是委托代表人，其作为原告主体并不适格。综上，***的诉求没有事实与法律依据，请求法院依法驳回***的诉求。
众友公司辩称，1.***借用众友公司资质与单州公司签订《施工总承包合同》属实，众友公司亦为***出具了相应的授权委托书，单州公司法定代表人朱晓杰在单县人民法院（2019）鲁1722民初5615号案件中亦对***挂靠众友公司资质的事实予以认可，且菏泽市中级人民法院出具的（2020）鲁17民终4137号民事裁定书对此事实亦予以确认；2.众友公司并未参与涉案工程的施工与结算，均由***本人组织资金、投入人力履行合同施工义务，除单州公司将第一笔款项转至众友公司外，其余款项均由***与单州公司之间进行结算，单州公司在（2020）鲁1722民初1026号民事调解书作出后支付至众友公司账户内的320万元系众友公司代***偿还上海晗荣物资公司的钢材款；3.众友公司与单州公司达成调解协议的目的仅是处理就***在涉案工程所欠钢材款的问题，也是单州公司与众友公司之间的法律关系，并未实际涉及到***个人利益，***主张众友公司承担连带责任没有事实与法律依据。
反诉原告（本诉被告）单州公司向本院提出反诉请求：1.请求***赔偿单州公司因***逾期竣工造成的经济损失1500万元；2.反诉费用由***承担。事实与理由：单州公司与众友公司签订涉案施工合同后，***隐瞒挂靠关系，曾以众友公司的名义向单州公司主张工程款未果后，再次以实际施工人的身份向单州公司主张工程款，并没有事实与法律依据，且单州公司与众友公司就涉案工程款等事宜达成了调解协议并实际履行，即便***认为单州公司与众友公司达成的协议侵犯了其相关权益，其亦应向众友公司主张侵权诉讼。在法院不考虑生效调解书存在的前提下受理本案，基于公平原则单州公司依然有权向***主张赔偿的权利。涉案工程施工合同约定的工期为480日历天，开工日期为2016年8月26日，由此计算竣工日期为2017年12月底。从2018年1月1日开始计算逾期损失至2019年5月11日，违约损失高达3000多万。为维护单州公司的合法权益，遂提起反诉。
反诉被告（本诉原告）***辩称，1.从2017年7月3日的《单州新城农贸市场1#楼工程施工合同附加协议》（以下简称“附加协议”）的内容可以看出，单州公司作为发包方未按约定的付款节点支付工程款违约在先，且单州公司并未举示***违约的证据；2.《解除建筑工程施工合同协议书》与《还款协议书》已经对合同关系所涉及的各项费用作了最终的结算，单州公司并未对其反诉的经济损失与借款利息进行主张，充分说明单州公司主张的经济损失与借款利息并不存在，其反诉没有事实与法律依据。综上，请求法院依法驳回单州公司的反诉请求。
经本院审理，认定事实如下：
1.众友公司与单州公司于2020年5月27日达成如下调解协议：一、原告山东众友建筑工程有限公司与被告菏泽单州农贸市场投资开发有限公司对原告山东众友建筑工程有限公司在涉案工程自桩机工程开始施工至六层封顶均予认可；二、被告菏泽单州农贸市场投资开发有限公司于领取本案民事调解书之日起七日内支付原告山东众友建筑工程有限公司工程款4800000元，原告山东众友建筑工程有限公司放弃其余的诉讼请求；三、被告菏泽单州农贸市场投资开发有限公司放弃向原告山东众友建筑工程有限公司主张停工违约金及借款利息。本院予以确认并向双方送达了（2020）鲁1722民初1026号民事调解书。
2.***认为众友公司与单州公司达成的调解协议损害了其民事权益，其于2020年6月10日向本院提出诉讼，要求撤销本院于2020年5月27日作出的（2020）鲁1722民初1026号民事调解书，本院于2020年8月25日依法作出（2020）鲁1722民撤1号民事裁定书。该民事裁定书虽对***系涉案工程的实际施工人的身份予以确认，但认为***不符合第三人撤销之诉的情形，裁定驳回了***的起诉。
3.***对本院于2020年8月25日作出的（2020）鲁1722民撤1号民事裁定书不服，向菏泽市中级人民法院提起上诉，菏泽市中级人民法院于2020年11月27日作出（2020）鲁17民终4137号民事裁定书。该民事裁定书以***本人未参加（2020）鲁1722民初1026号案件的审理，明显不属于相关法律规定的不可归责于其本人的原因的事由未参加诉讼，因此本案不符合第三人撤销之诉的情形，对（2020）鲁1722民撤1号民事裁定书予以维持。另，该民事裁定书认为（2020）鲁1722民初1026号案件是处理的众友公司与单州公司之间的民事法律关系，并未涉及***的个人利益，无论众友公司与单州公司之间达成何种协议，均对***个人不发生效力，***仍可按照其与众友公司之间的民事法律关系另行主张权利。
4.***于2020年7月17日另行向本院起诉，要求单州公司及众友公司支付相应工程款，本院于2020年7月28日作出（2020）鲁1722民初2948号民事裁定书，以***的诉求属重复起诉为由，裁定驳回了***的起诉。
5.***不服本院于2020年7月28日作出的（2020）鲁1722民初2948号民事裁定书，向菏泽市中级人民法院提起上诉，菏泽市中级人民法院于2020年10月22日作出（2020）鲁17民终2976号民事裁定书。该民事裁定书认为，***作为案涉工程的实际施工人，其与众友公司系挂靠关系，单州公司工程款也是直接汇入到***个人账户，故***与单州公司存在着实质性的法律关系，其有权作为实际施工人向法院提起诉讼维护自己的合法权益，其诉权不因众友公司与单州公司之间达成的调解而消灭，故该民事裁定书裁定撤销了本院于2020年7月28日作出的（2020）鲁1722民初2948号民事裁定书，并指令本院审理本案。
另，在本院（2020）鲁1722民初2948号案件中，***向本院提出诉讼保全申请并缴纳了财产保全申请费0.5万元，本院依法作出了相应的民事裁定书，对单州公司的相应财产予以保全。
本院认为，本案的争议焦点如下：1.案涉《施工总承包合同》是否为有效合同，***是否有权向单州公司主张工程款；2.众友公司是否应承担连带责任；3.***主张的包括工程款在内的各项款项是否能得到支持；4.单州公司的反诉请求能否依法成立的问题。
关于争议焦点一，即案涉《施工总承包合同》是否为有效合同及***是否有权向单州公司主张工程款的问题。
***认为，单州公司对***以实际施工人的身份借用众友公司的资质与单州公司签订《施工总承包合同》不仅明知的，且从***对涉案工程进行投入资金并组织人力进行实际施工的事实与单州公司直接向***个人账户进行支付工程款的事实均足以看出，双方对《施工总承包合同》进行了实际履行。根据相关法律规定该《施工总承包合同》应为无效合同，***完全有权可以依据相关司法解释突破合同的相对性向单州公司主张工程款。为此，***举示了《施工总承包合同》、众友公司与***于2019年7月30日签订的《协议书》、众友公司为***出具的《授权委托书》及***的《中国农业银行个人明细对账单》等相应证据予以佐证。
单州公司认为，对于***实际施工人身份的事实，单州公司刚开始时是不知情的，且与众友公司签订《施工总承包合同》后，单州公司支付的第一笔款项也是直接支付给众友公司的，而在后期实际履行合同中才予知晓***与众友公司是挂靠关系。单州公司为了涉案工程的施工进度，并未对***借用众友公司资质与单州公司签订案涉《施工总承包合同》提出异议。单州公司虽对***系案涉工程实际施工人的身份予以认可，但认为单州公司对***挂靠众友公司并不知情，《施工总承包合同》并不当然无效，该合同应直接约束发包人单州公司与被挂靠公司众友公司，由此可知单州公司与***之间并不存在合同法律关系。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定可以看出，实际施工人突破合同的相对性只存在转包、违法分包关系中，挂靠关系下的实际施工人并不属于此情形。涉案《施工总承包合同》的相对方系单州公司与众友公司，且就涉案工程的工程款结算问题单州公司与众友公司之间达成的协议已经实际履行，在***不能突破合同相对性的前提下，应依据（2020）鲁17民终4137号民事裁定书中论述的“***仍可按照其与众友公司之间的民事法律关系另行主张权利”裁判主旨向众友公司主张侵权诉讼。
众友公司认为，***与众友公司之间构成挂靠关系，案涉《施工总承包合同》的签订、履行及解除均系***与单州公司之间进行协商处理的，众友公司并未参与。单州公司支付的第一笔款项30万元虽汇入众友公司账户内，但该款项已被***实际领走。另，基于与单州公司达成的调解协议而收到的单州公司支付的款项320万元，是用于偿还***所欠上海晗荣物资有限公司（以下简称“晗荣公司”）的钢材款，且该款已被上海市浦东区人民法院执行完毕。***是案涉工程的实际施工人，众友公司仅是被挂靠单位，对案涉工程相关合同的签订、履行均不知情，亦未参与，故***要求众友公司承担连带责任没有事实与法律依据。
本院认为，本院（2020）鲁1722民撤1号民事裁定书、菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民终4137号民事裁定书、菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民终2976号民事裁定书均对***系案涉工程的实际施工人身份予以确认，且众友公司及单州公司亦不持异议，故本院对***系案涉工程的实际施工人身份予以确认。
单州公司针对***借用众友公司资质与其签订合同不知情的主张，举示的记账凭证、建设银行单位客户专用回单及众友公司出具的山东增值税普通发票显示单州公司于2016年12月27日向众友公司转账支付30万元。
***及众友公司均对上述证据的客观真实性不持异议，但对其证明目的提出异议。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【2021年1月1日起施行】第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……。”第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定及本院查明的事实可知，案涉《施工总承包合同》系实际施工人***借用众友公司的资质与单州公司签订的，违反了法律的禁止性规定，该合同应为无效合同，本院予以确认。***作为案涉工程的实际施工人，为案涉工程的施工投入了资金与人力，实际履行了案涉《施工总承包合同》，其可突破合同的相对性有权向案涉工程的发包方单州公司主张工程款，本院予以支持。
单州公司举示第一笔款项30万元的支付记录，不足以证明其主张的“对***借用众友公司资质不知情”的事实成立，且其认为可以突破合同相对性向发包方主张工程款的实际施工人仅指“非法转包”与“违法分包”的实际施工人，并不包括挂靠情形下的实际施工人，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的内容旨意相悖。另，菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民终4137号民事裁定书论述的内容为“***仍可按照其与众友公司之间的民事法律关系另行主张权利”裁判主旨并没有否认实际施工人***可向发包方单州公司主张工程款的意思导向，单州公司此抗辩没有事实与法律依据，本院依法不予采信。
关于争议焦点二，即众友公司是否应承担连带责任的问题。
***认为，众友公司作为被挂靠公司，在未经***同意的前提下与单州公司达成调解协议并领取了相应的款项，其严重侵犯了***作为实际施工人的合法权益，对单州公司尚欠的工程款等款项，众友公司理应承担相应的连带责任。
众友公司认为，众友公司仅作为被挂靠公司，***才是实际施工人，众友公司并未参与案涉工程项目的合同签订、实际履行、合同解除及工程款结算等事宜，也未分享相应工程利润，***主张要求其承担连带责任没有事实与法律依据。据此，众友公司举示如下证据：
1.落款时间为2016年12月30日的《领款单》显示：今领到单州农贸大市场工程款人民币叁拾万元，领款人为***（捺印）。该领款单上附有***的居民身份证复印件。
2.单县人民法院（2020）鲁1722民初1026号民事调解书及落款时间为2020年5月27日的《情况说明》显示：众友公司与单州公司就案涉工程款达成480万元的调解协议，且就单州公司直接支付众友公司工程款320万元及剩余款项160万元由单州公司直接支付给单联建材有限公司起诉众友公司的商砼款（起诉标的为204万元，单州公司在此前已经向单县单联公司支付了40万元）作了进一步说明；单县人民法院（2020）鲁1722民初558号民事裁定书显示：单联公司因商砼款曾于2020年3月23日起诉至众友公司，后于2020年6月8日撤诉。
3.上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初4312号民事判决书判决众友公司与***支付晗荣公司钢材款184.57566万元、补偿款18.7667万元及相应违约金，上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终15523号民事判决书判决对该判决予以维持。
4.上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115执12922号执行通知书及莱商银行和中国银行付款电子回单显示：基于***对案涉工程实际施工的原因所欠晗荣公司钢材款问题，浦东新区人民法院共扣划众友公司钢材款、利息及违约金等各项款项共计为318.728114万元。
5.单州公司与***签订的《补充协议》对达成的《还款协议》中的支付账户私下变更为***指定的宋壮壮的银行账户，并未按原约定将款项支付至众友公司银行账户。
***对众友公司举示的上述证据1-5质证认为，对证据1、3、4的客观真实性、合法性及关联性均无异议，认可欠付晗荣公司钢材款的债务系***作为实际施工人所欠的债务；对证据2有异议，该民事调解书严重侵犯了***的合法权益，且对双方如何履行该民事调解书并不知情，关于欠付单联公司商砼款的数额，已经与单州公司在《还款协议书》上明确约定为160万元，单联公司起诉的标的并不能作为实际欠付的依据；对证据5的客观真实性不持异议，但对众友公司的证明目的提出异议。
单州公司对众友公司举示的上述证据1-5质证认为，对证据1、3、4不知情，不发表意见；对证据2的客观真实性、合法性均无异议，但对众友公司的证明目的提出异议，众友公司对该民事调解书的内容是清晰明了的，也是其真实的意思表示，其并不存在重大误解的情形，众友公司亦未在法定期限内提出撤销该民事调解书，故该民事调解书是有效的法律文书，并非众友公司陈述的旨在解决***欠付工程款的问题的权宜之计；对证据5的客观真实性不持异议，但对其证明目的提出异议，单州公司对众友公司不同意指定收款人的事实并不知情。
众友公司举示的上述证据1-5经本院审查认为，***与单州公司虽对部分证据提出异议，但并未举示相反的证据，结合双方当事人分别对部分证据客观真实性予以认可的意见，上述证据1-5不仅符合证据的形式要件，且能说明本案的基本事实，能形成证据链，本院对其证据效力予以确认。
本院认为，从众友公司举示的证据及本案查明的的事实可知，案涉工程的实际施工方为***，发包方为单州公司，***与众友公司系挂靠关系，***借用了众友公司的资质并以众友公司之名与单州公司签订了案涉《施工总承包合同》。***与众友公司之间构成借用资质关系并非涉案工程合同关系，众友公司对《施工总承包合同》的签订、实际履行及后期的解除结算协议均未参与，***亦未举示相应证据证明众友公司从中分享了利润，故众友公司在未享有承包人相关权利的前提下，基于民事公平原则的考量，***要求被挂靠方众友公司对单州公司尚欠工程款承担相连带责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，即***主张的包括工程款在内的各项款项是否能得到支持的问题。
***认为，根据双方签订的《解除建筑工程施工合同协议书》及《还款协议》可知，单州公司尚欠其工程款761.7万元、税金款288.2万元、单联搅拌站商砼款160万元、退场费40万元及违约金240万元，共计各项款项为1489.9万元。为此举示如下证据：
1.落款时间为2019年5月11日的《解除建筑工程施工合同协议书》显示：甲方为单州公司，乙方为众友公司。双方为解除于2016年1月8日签订的《施工承包总合同》及补充协议书等合同达成如下协议：一、乙方在甲方履行还款协议中规定的2019年5月15日前付款叁佰万元退场费（此费用从乙方总工程款中扣除），乙方自愿同意解除“原合同中所有承包的施工项目”。二、……。三、甲方还款协议中约定的2019年5月15日前支付叁佰万退场费用后，甲方接管该项目、乙方不再负任何责任，……。四、……。五、工程结算以山东法正会计师事务所有限公司在2019年1月18日出具的单州农贸市场1#楼工程鲁法会审字（2019）第15号的结算审计报告中确定的数额：（小写）25194776.49元和甲乙双方商定在该审计报告中未审入的降水费用、九层部分支护的模板费用1305223.51元，共计26500000元，大写贰仟陆佰伍拾万元为乙方“原合同”此期间所完成工作内容的最终结算。六、因停工所造成的钢管、塔吊费用增加和单州农贸市场1#楼的审计费用由甲方负责承担。七、甲方必须按照还款协议支付工程款，不可以以任何理由和方式克扣工程款，否则乙方有权收回该工程。八、解除合同签订后，甲方重新按照还款协议履行，乙方不得以任何理由干预甲方施工，否则造成一切后果均由乙方负责；如果甲方不履行还款协议，乙方有权终止解除建筑工程施工合同协议，并收回该工程，造成一切后果均由甲方负责。九、甲方必须协助乙方处理商砼款，若商砼供应商不配合，不能作为乙方拒绝退场的原因，乙方承担商砼款160万元，与乙方再无关系。十、……。十一、……。十二、……。单州公司在甲方处加盖了公司印章及其公司法定代表人朱晓杰的印章，众友公司在乙方处加盖了公司印章，***在乙方委托代表人处签名捺印。
2.单州公司于2019年5月11日出具的《证明》显示：单州农贸市场项目工地于2019年5月11日晚8时左右交接完毕，就剩余的木方、模板拆除完毕后评估价格，拆除费用从木方、模板评估价中扣除。朱晓杰及***均在该证明上签名捺印。
3.落款时间为2019年5月11日的《还款协议》显示：甲方为单州公司，乙方为众友公司。根据解除建筑工程施工合同书的约定，双方经协商达成以下还款协议：一、以甲乙双方确认的山东法正会计师事务所有限公司在2019年1月18日出具的单州农贸市场1#楼工程鲁法会审字（2019）第15号审计报告总价数额：（小写）25194776.49元和甲乙双方商定在该审计报告中未审入的降水费用、九层部分支护的模板费用1305223.51元，共计26500000元，大写贰仟陆佰伍拾万元为乙方建设工程款。二、已支、扣除和剩余工程款，1、已支费用分别为：2018年以前支捌佰肆拾叁万元；2019年2月2日支农民工工资壹佰肆拾玖万壹仟元；2019年5月10日支农民工工资壹佰肆拾捌万元。2、扣除税金贰佰捌拾万贰仟元、单联搅拌站商砼款壹佰陆拾万元。3、剩余的应支的工程款为柒佰陆拾壹万柒仟元。三、付款方式时间：1、甲方最迟在2019年5月15日前支付乙方叁佰万元，作为乙方的退场费用。2、甲方最迟在2019年7月15日前支付至总结算价款的100%。三、违约责任，1、乙方在收到甲方在2019年5月15日前支付的叁佰万元退场费用后退场，如因为乙方原因影响甲方正常施工，乙方承诺从2019年5月20日起至开工之日止，按照还款总价额的日千分之一支付甲方的损失，并顺延后期还款。2、甲方在拨付第二次款项中扣除税金总价款贰佰捌拾捌万元贰仟元，乙方不再承担该工程税金。3、甲方以单州农贸市场1#楼的……作为抵押，甲方在未支付乙方全额工程款前不允许出售和租赁。如果甲方不能按时拨付工程款，超出15天甲方自愿支付乙方违约金每月20万元。如违约超过三个月后……。4、如果由甲方担保的商砼款、钢材款等双方提交认可的乙方欠款另签协议，均在本协议第二次拨款时同期支付。四、……。五、……。六、……。单州公司在甲方处加盖了公司印章及其公司法定代表人朱晓杰的法人章，众友公司在乙方处加盖了公司印章，***在乙方委托代表人处签名捺印。
4.《补充协议》显示：甲方为单州公司，乙方为众友公司。根据双方达成的还款协议，经甲乙双方协商同意此款由朱坤银（身份证号372925195908××××）账户汇入乙方指定账户。开户行：山东省农业银行郓城支行，户名为宋壮壮，账号为6230××××4579。单州公司在甲方处加盖了公司印章及其公司法定代表人朱晓杰的法人章，***在乙方委托代表人处签名捺印。
5.《中国农业银行个人明细对账单》显示：户名为宋壮壮，账号为6230××××4579，在2019年5月4日至2019年6月10日期间，朱坤银分十三次（每次支付20万元）向该账户支付款项共计为260万元。
单州公司对上述证据1-5的真实性均无异议，但对其证明目的提出异议；众友公司对上述证据1.3.4.5的真实无异议，对证据2不知情，不发表意见。
***举示的上述证据1-5经单州公司、众友公司分别质证，即便众友公司表示对证据2不知情，结合单州公司的质证意见，本院对证据2的客观真实性予以确认；另，单州公司与众友公司对其余证据的客观真实性均无异议，本院予以确认。
就支付款项的问题，单州公司认为，其与众友公司达成调解协议后，并已按约定实际履行各项支付义务，并不欠付任何款项。鉴于众友公司于2019年7月5日向单州公司发函，要求单州公司停止支付工程款，单州公司才停止了支付工程款的行为，所以单州公司不存在违约的情形。另，根据众友公司与单州公司签订的《施工总承包合同》约定的第一批支付工程款的时间及《补充协议》约定预先的借款月息为2分的事实可知，***共向单州公司借款为820万元，自借款发生之日起至约定支付工程款节点届满前的利息为366.79万元，该利息应从***所主张的工程款761.7万元中予以扣减。对此，单州公司举示如下证据：
1.单县人民法院出具的（2020）鲁1722民初1026号民事
调解书一份，众友公司与单州公司就案涉工程的工程款达成了协议，并经单县人民法院确认。
2.落款时间为2020年5月27日的《情况说明》（同众友公司举示的证据2）显示：众友公司与单州公司就法院调解协议中的履行情况作出了进一步说明，众友公司已在该《情况说明》中详细清楚的说明并认可了单州公司已经就民事调解书中的付款义务履行完毕。
3.会计凭证一组（包括记账凭证、财务支出审批单及转账支票存根）显示：单州公司于2020年6月10日以转账支票的方式向众友公司支付工程款320万元。
4.会计凭证三组（包括记账凭证、财务支出审批单及转账支票存根）显示：单州公司于2020年6月4日以转账支票的方式向菏泽单联建材股份有限公司（以下简称“单联公司”）支付商品混凝土材料款27.6345万元；于2020年7月22日以转账支票的方式向单联公司支付商品混凝土材料款32.03万元；于2020年7月27日以转账支票的方式向单联公司支付商品混凝土材料款100万元，三笔款项共计159.6645万元。
5.加盖单联公司财务专用章的《收据》显示：交款单位为单州农贸大市场，人民币为肆拾万元，收款事由为商砼款，落款时间为2019年6月6日。
6.众友公司于2019年7月5日向单州公司发函的主要内容为：***为众友公司的工地负责人，负责施工工程质量、资料等，但不负责合同的签订、解除、领取工程款。***不能代表众友公司的领款等重大事项的决策，单州公司应停止向***支付工程款。另，没有众友公司的明确授权，任何人与单州公司的结算行为均为无效行为。单州公司应将按照确认的金额及时汇入众友公司账户。该函件加盖了众友公司的印章。
7.落款时间为2016年1月8日的《施工总承包合同》显示：甲方为单州公司，乙方为众友公司。其中该合同第七条第一项约定：双方约定的工程款支付的方式和时间：乙方垫资到项目工程主体框架封顶验收合格十日内（如甲方原因不能及时验收超出十日即视为合格）甲方支付乙方已完工程量的70%的工程款。
8.单州公司与众友公司签订的《补充协议》显示：甲方为单州公司，乙方为众友公司。一、根据双方达成的协议，甲方应在乙方完成该项目工程框架结构封顶时付乙方已完工程量的70%的工程款。现考虑到如乙方在2017年春节前框架结构达不到封顶时，须付大量材料款，人工工资压力大，但必须东边四层部分超过三层，九层部分出现+0甲方支付人民币300万元……甲方支付人民币600万元（该款乙方按借贷的方式给予甲方出具借据，利息为月息2分，至该工程框架结构完全封顶时，该款计息结束，此款转为该工程进度款）。二、为了项目顺利进行，……。单州公司与众友公司均在该补充协议书上加盖了公司印章。
9.会计凭证七组（包含记账凭证、建设银行单位客户专用回单及借条）显示：自2017年4月始至2017年11月止，***共向单州公司借款共计820万元；截止至2019年5月11日，上述借款按月息2分计算，共产生利息为366.79万元。
***对单州公司举示的证据1-9质证认为，对证据2、3、4、5、8不知情，也不认可；对证据1、6、7、9的客观真实性均无异议，但对其证明目的均提出异议。***认为菏泽市中级人民法院虽驳回了***的上诉请求，其理由是***不符合撤销之诉的情形，并非认可该民事调解书所产生的法律效力及于***本人；案涉工程的付款节点已经在落款时间为2017年7月3日《附加协议》中重新进行约定，***并未违约，而是单州公司未按约定履行支付工程的义务；证据9中的借条并非借贷的意思不表示，而是领取的工程款，单州公司并未向***主张过借款利息，亦未在最终的结算协议中进行扣除，故单州公司要求扣除利息没有事实与法律依据。对此，***举示了落款时间为2017年7月3日《附加协议》，该协议的甲方为单州公司，乙方为众友公司单县第二项目部。该协议对具体的付款节点进行了重新具体的约定。李欢及单州公司时任法定代表人田峰均在甲方处签名捺印，***在乙方处签名捺印并加盖了众友公司单县第二项目部的印章。
众友公司对单州公司举示的证据1-9质证认为，对证据1、2、3、4、5的客观真实性、合法性及关联性均无异议；对证据6的客观真实性无异议，但对其证明目的提出异议，众友公司认为，向单州公司出具该函系处理***基于案涉项目所欠晗荣公司钢材款引发矛盾所致，并非单州公司拒付工程款的理由；对证据7的客观真实性无异议，但对单州公司的证明目的提出异议，认为该合同确系***借用众友公司与单州公司签订的合同；对证据8、9不知情，不发表意见。
单州公司举示的上述证据1-9经本院审查，结合***及众友公司的质证意见，作如下分析：***及众友公司对证据1、6、7的客观真实性均无异议，本院予以确认；***虽对证据2、3、4、5表示不知情、不认可，但未举示相反的证据证明待证事实未实际发生，结合众友公司均予认可的质证意见及单州公司举示的付款记录，足以说明待证事实已经实际发生，本院对其客观真实性予以确认；对证据8，即便***与众友公司对其客观真实性提出异议，但均未举示相应证据予以佐证，且该《补充协议》上加盖了众友公司的印章，作为印章持有人的众友公司及实际施工人***均未作出合理的解释，仅表示不知情与常理相悖，故该《补充协议》具有客观真实性，本院予以确认；对证据9中的付款记录及案涉借条，即便众友公司表示不知情，但作为经手人的***对其客观真实性并未否认，结合单州公司举示的付款记录，对其客观真实性，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【2021年1月1日起施行】第二十四条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”如前所述，即便***借用众友公司资质以众友公司之名与单州公司签订的《施工总承包合同》为无效合同，但依据上述法律规定可知，作为实际施工人的***与单州公司于2019年5月11日分别签订的《解除建筑工程施工合同协议书》、《还款协议书》及《补充协议》就案涉工程款的结算约定与支付期限约定对双方应均具有约束力。结合本院确认的证据的及查明的事实对***主张的各项款项分别作如下认定：
《还款协议》中双方均认可案涉工程已完工程量总造价为2650万元，已支款项为1140.1万元（843万元+149.1万元+148万元），应扣除的款项为448.2万元（288.2万元+160万元），双方虽认可尚余的工程款应为761.7万元，但该款项应不包括退场费300万元，且剩余工程款761.7万元与退场费300万元之和为1061.7万元，这与总工程款2650万元减去已支的款项1140.1万元及应扣除款项448.2万元所得1061.7万元（2650万元-1140.1万元-448.2万元）相吻合，故本院对双方于签订《还款协议》时单州公司尚欠***工程款761.7万元及退场费300万元予以确认。
关于***主张的工程款761.7万元的问题，鉴于***认可众友公司被上海市浦东新区人民法院扣划的款项318.728114万元为其作为实际施工人身份应支付的钢材款，且该款项能与众友公司基于与单州公司达成的民事调解协议并实际收取的工程款320万元相吻合，即便在本院（2020）鲁1722民初1056号民事调解书具有法律效力的状态下，结合本院查明的事实及基于减少双方当事人诉累并节约司法资源的考量，单州公司支付给众友公司的工程款320万元应视为对***工程款的有效支付，本院予以认定，***主张的工程款应把该320万元予以扣除。
关于***主张的退场费40万元的问题，《还款协议》上约定单州公司应于2019年5月15日前支付退场费300万元，但单州公司仅依照与***签订《补充协议》向***指定的账户内支付260万元，尚欠40万元未支付，故本院对***该诉求予以支持。
关于***主张商砼款160万元及税金款288.2万元的问题，第一、《解除建筑工程施工合同协议书》约定，对欠付单联公司的商砼款由单州公司协助处理，***承担160万元商砼款后就与***无关，且双方在《还款协议》上约定将该商砼款160万元在总工程款中予以扣除，从单州公司举示的会计凭证上显示的内容可以看出，单州公司已向单联公司共支付商砼款159.6645万元，故***再向单州公司主张返还原约定扣除的商砼款160万元，与约定相悖，没有事实与法律依据，本院不予支持。为证明单州公司曾于2019年6月6日就单州农贸大市场项目向多向单联公司支付商砼款40万元，单州公司举示了单联公司出具的《收据》。本院认为，***与单州公司就商砼款的扣除数额已经进行约定，即便该款项系单州公司实际支付，但造成商砼款损失的扩大，也系单州公司怠于履行《还款协议》约定的支付工程款的义务所造成，故该款项不应作为单州公司有效支付***的工程款。第二、就税金款288.2万元的问题，双方已在《还款协议》上进行约定直接从总工程款范围内扣除，由单州公司进行代为缴纳，在***未举示证据证明其就案涉工程项目已以众友公司名义向税务部门实际缴纳相应税金的情况下，***要求单州公司返还《还款协议》中扣除的税金款288.2万元，与约定相悖，没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于***主张的暂定违约金240万元的问题，单州公司认为其之所以停止支付工程款，是履行众友公司于2019年7月5日向单州公司送达的函件所告知的停止支付的义务，在未收到众友要求单州公司继续支付工程款的函件之前，单州公司停止支付并不构成违约，且双方约定的违约金计算标准明显过高。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【2021年1月1日起施行】第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）……；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）……。”从本院查明的事实可知，就违约金计算的标准，从双方当事人在《还款协议》中约定“如果甲方不能按时拨付工程款，超出15天甲方自愿支付乙方违约金每月20万元”的标准可以看出，是据双方签订《还款协议》时尚欠的工程款数额及退场费数额而予商定的。结合本院现已确认的单州公司尚欠工程款的数额与单州公司停止支付工程款的背景因素及单州公司明确表示“每月违约金20万元”的标准明显太高的事实综合考量，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2021年1月1日起施行）》第二十五条“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍的除外”之规定，本院酌定单州公司逾期付款的违约金计算标准以同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的四倍计付较妥。另，就支付期限的问题，结合双方当事人在《还款协议》上约定“退场费300万元于2019年5月15日前付清”与“甲方应于2019年7月15日支付至总结算价款的100%”的事实可知，就退场费300万元的问题，单州公司仅支付260万元，尚欠40万元未支付，故退场费违约的期限应于双方约定的2019年5月15日开始计算。而对剩余工程款虽约定于2019年7月15日前付清，但单州公司却于2019年7月5日收到众友公司送达的停止支付工程款的函件，结合本院查明的事实可知，造成单州公司停止支付工程款的责任并不完全在单州公司，***亦难辞其咎。***与众友公司于2019年7月30日在《协议书》中达成“众友公司收到管理费补偿金及其他费用共35万元后，向单州公司收回停止支付函，同意***与单州公司继续履行双方签订的协议”约定后，***并未履行上述向众友公司支付款项的义务，众友公司亦未向单州公司收回停止支付的函件。在此背景下，***作为实际施工人应及时向单州公司主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【2021年1月1日起施行】第六条第二款“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，***以众友公司之名起诉单州公司主张工程款之日前，在其未举示在该期间其曾向单州公司主张过工程款证据的情况下，考虑到***及单州公司各自的过错责任，本院认为就该部分工程款的违约期限应从***以众友公司之名起诉单州公司之日开始计算较为公平，即该部分工程款应于2020年4月28日开始计算违约金。
另，关于单州公司抗辩的***自2017年4月至2017年11月期间向单州公司借款共计820万元产生利息366.79万元应予抵扣工程款的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2021年1月1日起施行）》第十八条：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）……”结合本案实际，从单州公司举示的“借条”所载明的“说明为工程预借款”、“说明为工程款”等内容及既没有没有落款时间也没有***签名的《补充协议》所载明的“该款乙方按借款的方式给予甲方出具借据，利息为月息2分，至该工程框架结构完全封顶时，该款计息结束，此款自然转为该工程进度款”内容上分析，双方看似存在民间借贷关系，但单州公司在涉案工程施工期间多次向***“出借”大额度款项后而未在合理期限内进行催要，且***亦没有偿还本金及利息的意思表示，这与常理相悖。另，在双方达成《解除建筑工程施工合同协议书》及《还款协议》时对该部分“借款”数额已确认为“已经支付”部分，但并未提及抵扣相应利息的事宜，这充分说明双方没有达成借款的合意，与普通民间借贷关系不符。结合所有的记账凭证、汇款单凭证及“借条”中所载明的款项用途、双方存有的施工关系及建设工程实际施工中的交易习惯等因素综合分析，本院将单州公司以“借款”的方式支付的款项认定为预支的工程进度款与实际更为相符，单州公司要求抵扣利息的抗辩没有事实与法律依据，本院依法不予采信。
综上，单州公司应支付***工程款、退场费共计481.7万元【（761.7万元-320万元）+（退场费300万元-260万元）】及相应逾期付款产生的违约金。
关于争议焦点四，单州公司的反诉请求能否依法成立的问题。
单州公司认为，案涉工程于2016年8月26日开工，直至2019年5月11日即双方签订《解除建筑工程施工合同协议书》时，作为实际施工人的***亦未按原合同约定的工期内完成案涉工程的施工。《施工总承包合同》中约定工期为480日历天，竣工日期应为2017年12月底，相应的自2018年1月1日起就应视为违约起始日，根据约定的前20天为每日1万元，后期直至219年5月11日，损失高达3000多万元，单州公司主张1500万元并不为过。需要说明的是，不按期支付工程款并不必然造成工期延误，***未举示相应证据证明二者存有因果关系，且在施工过程中***及众友公司并未向单州公司主张过工期索赔，相反单州公司在与众友公司达成调解协议时放弃工期损失的承诺，足以证明单州公司工期利益的存在。据此，单州公司举示如下证据：
1.《施工总承包合同》第三条合同工期中第1项约定以首次下达的开工令之日起计480日历天；第3项约定开工日期为2016年3月9日（实际以开工报告为准）；第4项竣工日期为2017年7月8日（实际以竣工报告为准）。第九条违约责任中的第3项约定乙方不能按期完成并交付使用，逾期不超过20日的，乙方每日支付甲方违约金人民币壹万元；逾期超过20日（含20日）且未超过50日内，乙方每日支付甲方违约金人民币伍万元。
2.单县铸建工程监理有限公司于2021年1月31日出具的《证明》显示：单州农贸大市场项目1#楼由众友公司承建，于2016年8月26日开始桩基施工。
***对上述证据1-2质证认为，依据《施工总承包合同》第九条第4项的约定可知，在单州公司正常支付工程款的情况下，如施工方原因造成工地停工三个月不能施工，施工方不仅要支付违约金，且有权单方解除合同，但从双方签订的《附加协议》上足以看出单州公司未按约定支付工程款在先，且未支付工程款与工地停工存在着必然的因果关系。而事实上是单州公司在案涉工程停工这么长时间的情况下，并未主张单方面解除合同及违约金损失，相反在实际施工方向其主张工程款的情况下，进而提起反诉，有违常理。另，其依据《施工总承包合同》约定的违约金计算标准明显过高，没有事实与法律依据。
就其上述质证观点，***举示的落款时间为2017年7月3日《附加协议》载明“原定乙方施工的1#楼九层部分施工段完成主体框架四层，甲方即拨付给乙方工程款九百一十万元；工程主体框架完成后仍继续执行原合同的拨款方式。二、按照甲乙双方的约定，现已超过工程款拨付期20天，甲方承诺……”。该《附加协议》甲方处有李欢及时任公司法定代表人田峰的签名捺印，乙方处加盖了众友公司单县第二项目部的印章，***亦签名捺印。
单州公司认为***举示的《附加协议》是与单州公司无关的李欢所签订的，不能约束单州公司，且在该协议之前众友公司及***就曾向单州公司借款，故***违约在先。
经本院审查认为，上述《附加协议》单州公司虽提出异议，但该《附加协议》明确的载明了单州公司“现已超过工程款拨付期20天”的事实，不管李欢与单州公司有无关系，但单州公司原法定代表人田峰在甲方处进行签名捺印予以认可，故本院对该《附加协议》的客观真实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”《施工总承包合同》虽对案涉工程项目的施工期限及违约责任进行了约定，但从《附加协议》所载明的单州公司“现已超过工程款拨付期20天”的内容及单州公司在签订《解除建筑工程施工合同协议书》与《还款协议》时并未就“停工损失”进行主张权利的事实足以看出，单州公司未按约定拨付工程款在先，案涉工程停工在后，即单州公司的违约行为与实际施工人***的停工行为存在高度的必然联系，退一步讲，即便单州公司未按约定拨付工程款的行为与实际施工人***停工的行为没有必然的联系，而在签订《解除建筑工程施工合同协议书》与《还款协议》时单州公司对其“工期利益损失”并未向实际施工人***主张权利，应系单州公司对其“工期利益损失”的放弃，其以与众友公司达成协议时约定放弃“工期利益损失”为由抗辩其“工期利益损失”的存在，与常理相悖，没有事实与法律依据，其反诉请求，本院不予支持。
综上，实际施工人***要求单州公司支付工程款的部分请求，于法有据，本院予以支持；单州公司的反诉请求，没有事实与法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【2021年1月1日起施行】第一条第一款、第六条第二款、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2020年5月1日起施行）》第八十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2021年1月1日起施行）》第十八条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）菏泽单州农贸市场投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）***工程款、退场费共计481.7万及相应逾期付款违约金（其中以40万元为基数，自2019年5月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计付，自2019年8月20日起按同期贷款市场报价利率的四倍计付至款项付清之日止；以761.7万元为基数，自2020年4月28日起至2020年6月10日止按同期贷款市场报价利率的四倍计付；以441.7万元为基数，自2020年6月11日起按同期贷款市场报价利率的四倍计付至款项付清之日止）；
二、驳回原告（反诉被告）***其余的诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）菏泽单州农贸市场投资开发有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费11.1194万元，原告（反诉被告）***负担7.5244万元，保全费0.5万元【（2020）鲁1722民初2948号案件】、本诉诉讼费3.595万元、反诉案件受理费11.18万元，减半收取5.59万元，共计9.685万元均由被告（反诉原告）菏泽单州农贸市场投资开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 王 磊
审 判 员 齐 敏
人民陪审员 王素真
二〇二一年四月十九日
书 记 员 杨学建
