浙江省丽水市中级人民法院

行政判决书

（2015）浙丽行终字第7号

上诉人（原审原告）杭州天恒投资建设管理有限公司。

法定代表人阮建中，董事长、总经理。

委托代理人**，浙江天册律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）丽水市住房和城乡建设局。

法定代表人***，局长。

上诉人杭州天恒投资建设管理有限公司因被上诉人丽水市住房和城乡建设局对其作出“两年内不得在丽水市范围内承接业务”及“建设市场不良行为记录24个月公示”的行政行为一案，不服莲都区人民法院（2014）丽莲行初字第39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原判认定，2007年11月，原告杭州天恒投资建设有限公司通过招投标成为丽水市南城东三路道路工程（总造价8000万元）的中标监理单位，并于2007年12月29日签订《建设工程委托监理合同》。2009年5月12日，原告与建设单位丽水南城建设有限公司签订水阁张村杨梅山k地块安置小区配套工程（造价317万元）的《建设工程委托监理合同》。原告指派注册监理工程师*文革在东三路道路中担任总监代表、在水阁张村杨梅山工程中担任总监对工程实行监理。2013年，丽水市审计局在对市本级建设项目监理情况专项审计调查中发现，原告在上述工程施工方上报的虚假材料上予以签字确认，造成虚报工程量约120万元。丽水市审计局向被告移送《关于杭州天恒投资建设有限公司涉嫌违法违规行为的审计移送处理书》及相关证据材料，要求被告依法处理。被告调查后，结合原告违规失职尚未造成国家直接经济损失的实际情况，在2013年10月8日《丽水市住房和城乡建设局关于公布2013年第六次丽水市建设市场不良行为记录名单的通知》（丽建发［2013］209号）文件中，将原告列入不良行为记录公示，不良行为等级为严重，公示期限为24个月。原告不服，向丽水市人民政府申请行政复议，丽水市人民政府于2014年9月16日作出丽政复决[2014]21号行政复议决定书，维持被告作出的具体行政行为。原告不服，提起行政诉讼。

原审法院另查明，丽水市审计局于2013年12月16日发布的《丽水市本级建设项目监理情况审计调查结果公告》文件“（二）监理职责履行不到位的问题”中载有“如监理单位杭州天恒投资建设有限公司在水阁杨梅山k地块安置小区配套工程和东三路道路工程两个建设项目监理过程中，出现重大失职，在施工方上报的虚假材料上予以签字确认”、“审计指出上述问题后，市建设局已对该公司和总监列入建设市场不良行为记录名单，两年内不得在丽水市范围内承接业务”的内容。

原审法院经审理认为，原告杭州天恒投资建设管理有限公司依据丽水市审计局发布的《丽水市本级建设项目监理情况审计调查结果公告》中载有“市建设局已对该公司和总监列入建设市场不良行为记录名单，两年内不得在丽水市范围内承接业务”的内容，认定被告对原告作出“列入建设市场不良行为记录名单”及“两年内不得在丽水市范围内承接业务”的行政行为。被告丽水市住房和城乡建设局提供《丽水市住房和城乡建设局2013年第六次丽水市建设市场不良行为记录名单的通知》（丽建发［2013］209号文件），主张被告仅将原告列入不良行为记录公示，但未作出“两年内不得在丽水市范围内承接业务”的行政行为。原审认为，具体行政行为的载体应来源于作出具体行政行为的行政机关，且行政机关是否作出具体行政行为应由行政相对人举证。本案原告未能提供有利证据证明被告对原告作出“两年内不得在丽水市范围内承接业务”的行政行为，故原告主张撤销该行为，不予支持。本案原、被告对原告派遣的监理工程师*文革在丽水东三路道路和水阁张村杨梅山k地块工程中对施工方上报的虚假材料予以签字确认，造成虚报工程量共计约120万元的事实均无异议。根据《浙江省建设工程监理管理条例》第二条、第五条的规定，原告受业主的委托，应按照法律、法规、技术标准和合同的约定，对建设工程的质量、投资、工期等事项实施监督管理，维护业主和被监理单位的合法权益。《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》第四条及第十二条、第十三条、第十四条分别规定“本办法所称的不良行为，是指参与建设市场活动的单位和个人，有商业贿赂行为，有行贿、受贿、渎职犯罪及扰乱建设市场秩序等违反法律和政策规定的行为”；不良行为“记入企事业单位或个人信用档案”、“在各级建设信息网等媒体和工程、房地产交易中心屏幕上公示”、“公示时间为3个月至2年”。《丽水市建设市场不良行为记录和公示暂行办法》第五条、第七条第十款、第十条则进一步规定，“丽水市建设市场不良行为公示分为：一般不良行为记录公示和严重不良行为记录公示”、“被记录丽水市建设市场不良行为的单位和个人，由市建设行政主管部门予以公示并记入其信用档案”、“严重不良行为记录公示时间为2年”、“严重不诚信行为”列入严重不良行为记录公示。原告未依法依约履行监理职责，造成虚报工程量约120万元，严重侵犯了业主的合法权益；故被告将其认定为严重不诚信行为，列入严重不良行为记录公示，符合规定。此外，原告主张不良行为记录属行政处罚，被告未履行行政处罚决定的法定程序。原审认为，不良行为记录公示是对当事人行为进行客观地记录及公示，不符合行政处罚的特征，且行政处罚应由法律、法规、规章予以设定，故原告认为被告程序违法，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告要求撤销被告对原告作出的“两年内不得在丽水市范围内承接业务”及“建设市场不良行为记录24个月公示”行政行为的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。

上诉人杭州天恒投资建设管理有限公司上诉称：1、一审判决对具体行政行为的内容认定不清，事实认定自相矛盾。被上诉人作出的行政行为是将上诉人“列为建设市场严重不良行为并上网公示，及二年内不得在丽水市范围内承接业务”的具体行政行为。从《丽水市本级建设项目监理情况审计调查结果公告》及丽水市人民政府的行政复议决定书，均可以看出。一审判决无视上述事实，认定被上诉人的行为仅是将上诉人列入不良行为记录公示，而未作出“两年内不得在丽水市范围内承接业务”的行政行为，明显不当。2、一审判决认为不良行为记录公示行为不符合行政处罚的特征，该认定不当。行政行为只要对当事人产生了不利后果，符合行政处罚制裁性、处分性、不利性的特征，它就是行政处罚行为，就应当遵从法定程序。3、一审判决适用法律错误。《行政处罚法》规定，行政法规、地方性法规和政府规章以外的规范性文件不得设定行政处罚，但《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》和《丽水市建设市场不良行为记录和公示办法》系地方政府工作部门的文件，且该二份文件均不同程度地存在违反法律规定、甚至违反上级行政主管机关规定的情形，一审判决以此作为判决依据是适用法律错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人丽水市住房和城乡建设局答辩称：1、一审认定事实清楚。上诉人作为丽水南城东三路道路工程及水阁张村杨梅山k地块安置小区配套工程的监理单位，没有依据相关规定和合同约定履行相应的监理职责，导致两项工程共虚报120余万元工程量得到监理方审核签字，其违规失职行为毋庸置疑。答辩人所作的具体行政行为体现在2013年10月8日印发的《关于公布2013年第六次丽水市建设市场不良行为记录名单的通知》中，该通知将上诉人及*文革列为2013年第六次丽水市建设市场不良行为新增记录名单，不良行为等级为严重，公示时间为24个月。通知内容并没有列明“两年内不得在丽水市范围内承接业务”，即使审计局发布了相应的调查结果公告，也不能证明是答辩人作出了该具体行政行为。2、关于不良行为记录公示应否适用行政处罚程序问题。上诉人认为答辩人对其作出的不良行为记录公示具有惩戒性，应属于行政处罚，应当适用行政处罚的法定程序。但答辩人认为，该不良行为记录公示只是答辩人依职责对丽水市建设市场实施动态监管所采取的一种惩戒措施，并非是行政处罚行为，依法不应适用行政处罚的相关规定。综上，本案的客观事实清楚明确，答辩人作出的公示行为合理合法，请求二审法院依法维持原判。

经审理，二审查明的事实与原审一致。原审法院在判决中列明的经庭审举证质证认定本案事实的证据，具有合法性客观性及关联性，二审中仍作为定案依据予以确认。

本院认为，认定被诉行政行为内容最直接的依据应是该行政行为所依附的载体，根据被上诉人所作的《关于公布2013年第六次丽水市建设市场不良行为记录名单的通知》的内容看，该通知仅是将上诉人及*文革列为2013年第六次丽水市建设市场不良行为新增记录名单，不良行为等级为严重，公示时间为24个月。通知内容并没有载明“两年内不得在丽水市范围内承接业务”。虽然《丽水市建设市场严重不良行为记录和公示暂行办法》第十二条规定了“被公示丽水市建设市场严重不良行为记录期限内的单位或个人，不得在丽水市范围内承接业务”，但从该条款也可以看出，“不得在丽水市范围内承接业务”只是被作出“不良行为公示”行政行为后所要承担的后果，而非行政行为本身。因此，上诉人杭州天恒投资建设管理有限公司认为被诉行政行为包含“二年内不得在丽水市范围内承接业务”的内容，理由尚不充分。关于被诉不良公示行为性质问题，该行为系政府对建筑业市场主体违法违规行为的一种记录和客观反映，是对已经发生的事实和行为进行的信息公开，不应纳入行政处罚的范畴。上诉人认为该公示行为应认定为行政处罚的理由不充分。但由于该公示行为能直接引起被上诉人的商誉损失，甚至可能间接造成财产性利益损失，产生类似于行政处罚的后果。因此，从行政程序的正当性要求来看，应给予当事人必要的陈述申辩等权利，被上诉人在公示前未赋予上诉人该权利，程序上存在瑕疵。鉴于本案被诉行政行为本身不属于行政处罚的范畴，并不受行政处罚程序规范的规制，且被上诉人所监理的工程项目虚报的工程量多为管线、井坑等非常容易测量和确定数量的项目，其存在重大失职行为的事实清楚，该程序瑕疵未实际影响被上诉人的权利，故对原审法院判决驳回上诉人诉讼请求的判决结果，本院仍予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人杭州天恒投资建设管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 邹一峻

审 判 员 ***

代理审判员 ***

二〇一五年三月十六日  

代书 记员 ***