海安金马通信工程有限公司与浙江沸蓝通信科技有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙嘉民终字第304号

上诉人（原审被告）：浙江沸蓝通信科技有限公司。

法定代表人：程文虎。

委托代理人：李鸣杰、卢燕。

被上诉人（原审原告）：海安金马通信工程有限公司。

法定代表人：马红明。

委托代理人：朱峰、曹颖颖。

上诉人浙江沸蓝通信科技有限公司（以下简称“沸蓝公司”）为与被上诉人海安金马通信工程有限公司（以下简称“海安公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2012）嘉海民初字第3443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人沸蓝公司的委托代理人李鸣杰、卢燕，被上诉人海安公司的委托代理人朱峰、曹颖颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理认定，海安公司成立于2004年6月，其工商登记的一般经营范围为境内通信工程的劳务服务（国家有专项规定的除外）与民用通信器材销售（不含无线电发射设备）。2007年至2010年四年间，沸蓝公司与海安公司每年均签订协议书1份，将其向建设单位中国电信股份有限公司嘉兴分公司承包的嘉兴本地网管线工程中的海宁部分地区（主要为袁花、黄湾、尖山等）相关工程，以清包工的方式分包给海安公司施工。上述各年度的协议书除了载明的分包时间段不同，其余内容相同，主要包括：海安公司必须严格按照施工设计文件与沸蓝公司要求进行施工，如有质量问题由海安公司负责返工，由此引起的一切费用由海安公司承担；海安公司必须合理安排施工队伍，在沸蓝公司规定时限内完成工程施工，非特殊原因延误施工时限，沸蓝公司将酌情扣除海安公司的施工费用；工程竣工后一星期内，海安公司应及时上交工程资料，材料平衡表、竣工文本，每延迟一天，罚款200元，以此递增；工程竣工资料准确率低于95%的，每低1%，沸蓝公司扣罚海安公司工程款1%；海安公司应具备符合施工要求的生产器具和防护用品，承担施工中的所有费用等等。但各协议书均未对工程价款、结算方式、支付时间等作出约定。

2007年至2010年底，海安公司按协议书约定在海宁部分地区完成了一定的工程项目。双方对2007年至2010年间完成的各工程项目名称、所涉工程量即技工数、普工数，以及2009年度、2010年度机械使用费、仪表使用费的全额确认一致。

2007年至2008年，海安公司对其分包的各工程项目，经沸蓝公司确认后，一一开具了对应工程项目名称、金额的工程款发票。截止2008年12月31日，扣除代开发票及相应付款金额，沸蓝公司按海安公司开具完毕的工程款发票，支付了相应款项，付款金额与发票金额全部吻合。

2009年度海安公司对其分包的各工程项目，经沸蓝公司确认后，亦一一开具了对应工程项目名称、金额的工程款发票。发票金额共计952504.12元，其中已扣除双方确认的金额为58753.5元的代开发票。开票时间在2009年8月24日至2010年8月23日间（大部分在2009年12月间）。沸蓝公司在海安公司开具了2009年度各工程项目发票后，于2009年8月至2010年8月间累计支付对应工程款812504.12元，其中已扣除代开发票对应的付款58753.5元。

沸蓝公司与建设单位间对2009年度工程量及工程价款的审计于2009年12月至2010年7月陆续完成。

审理中，双方一致明确，2010年12月至2011年11月沸蓝公司向海安公司支付的款项774894.05元系沸蓝公司支付海安公司2010年度的工程款，非支付2009年度的工程款；2010年海安公司分包的各工程项目工程款发票未全部开具。

另，海安公司与浙江省电信实业集团嘉兴市有限公司于2006年曾签订协议书1份，除分包时间段不同外，其余内容与海安公司、沸蓝公司间的协议书内容相同。双方确认：2006年海安公司从浙江省电信实业集团嘉兴市有限公司处分包了海宁部分地区本地网管线工程；2006年4月浙江省电信实业集团嘉兴市有限公司注销，协议书涉及的权利义务由浙江省电信实业集团嘉兴市分公司承接，2006年底又转由沸蓝公司承接。

2006年度海安公司对分包的各工程项目，亦经浙江省电信实业集团嘉兴市分公司或沸蓝公司确认后，一一开具了对应工程项目名称、金额的工程款发票，扣除双方确认的代开发票及相应付款，工程款发票上的款项已由对应付款人全部支付，付款金额与发票金额全部吻合。

原审法院审理认为，海安公司、沸蓝公司存在建设工程分包关系。双方于2007年至2010年签订的协议书即为设立分包关系的表现形式。这些协议书均未对工程价款、结算方式、支付时间等主要条款作出约定，但包括沸蓝公司延续承接的浙江省电信实业集团嘉兴市有限公司与海安公司在2006年度的协议书约定，双方已实际履行了五年。

现根据海安公司、沸蓝公司的诉辩主张，本案主要争议焦点为2009年度沸蓝公司是否还应支付海安公司工程款。而要解决该争议焦点的关键在于2009年度沸蓝公司应付工程款应按海安公司所述的工程部规（2008）75号通知规定新标准计算，还是根据双方合意或形成的交易习惯来确定。

对此，原审法院认为，按认定的事实，2006年度至2008年度海安公司与沸蓝公司对工程款的结算、支付方式均表现为，每个年度海安公司将分包的工程项目向沸蓝公司一一开具工程款发票，每份发票注明工程项目名称、编号及相应工程款，沸蓝公司审批确认后按票付款，付款金额与发票金额全部对应；每个工程项目都开具了发票，且一个工程项目开一份发票，或几个工程项目合开一份发票。2009年度工程款开票情况与2006年度至2008年度相同，除编号为29101035工程项目对应的金额为193240.21元的工程款发票中少付140000元外（此款沸蓝公司在庭审中明确未付），其余工程款发票上的金额，沸蓝公司已全部对应支付。由此，2006年度至2008年度双方对工程款的结算、支付方式存在的共同表现形式即为交易习惯，简而言之即每个工程项目的工程款按双方确认的对应工程款发票上的金额结算支付完毕。而2009年度海安公司与沸蓝公司对工程款的结算、支付方式实际沿袭了这种交易习惯。

沸蓝公司主张的2006年至2008年间其与海安公司对涉案工程形成的交易习惯与原审法院之认定的区别，主要是海安公司、沸蓝公司间对应付工程款是以开具的工程款发票确定，还是以沸蓝公司在答辩中陈述的计价方式确定。而针对沸蓝公司答辩中所述的计价方式，海安公司在庭审中不予认可。海安公司认为这三个年度除了以综合工数及综合工单价为计价基础外，还涉及其他一些费用，且工程款发票都是在沸蓝公司确认应开多少后开具，发票上的金额并不一定全是按沸蓝公司所述的计价方式得出的金额，因为沸蓝公司有时还让海安公司代开发票，所以总体而言，截止2008年海安公司在分包的工程项目上没有多开发票，也没有多得工程款。对此，原审法院认为，首先，经审核沸蓝公司所述计价方式并不全面，有些工程款所指向的工程项目如名称为末梢整治、维修抢护、资源调查等并不涉及工程量。其次，按正常的财会流程，如果发票与对应的实际交易有差距需更正冲抵，那么应在原始财务凭证中体现，而原审法院审核工程款发票、付款凭证两组原始财务凭证后，未能发现与沸蓝公司陈述一致的记载。而海安公司对冲抵一说不予认可，表示双方从未确认；在质证中海安公司也否认建设单位审计结果为双方进行结算的最终依据。再者，海安公司陈述的情况不能被当然排除。因为从现有证据看，每个工程项目应付工程款，除了开票确认外，并无其他双方均认可的确认方式。退一步讲，即使沸蓝公司所述的计价方式存在，如果海安公司开具的工程款发票中有些金额不能与之吻合，也不能排除其中双方作了结算性调整的可能。因此综合上述理由，以经双方确认的工程款发票上的金额作为支付工程款的依据是双方在2006年至2008年间实际存在的交易习惯。

海安公司认为其与沸蓝公司在2009年协议书上未约定工程款如何结算，事后双方也未达成一致意见，因此主张2009年度的工程款应按08定额标准计算。对此，原审法院认为，一、我国合同法第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”而双方工程款的结算与支付方式存在交易习惯。二、分析2006年度至2009年度的工程量与相应工程款发票，结合海安公司、沸蓝公司在庭审中的陈述可知，这四个年度的工程款均不是按当时95定额、08定额规定执行。双方盖章确认的2009年度工程付款结算审核清单的填表说明记载：“1、审计费用指本工程从甲方结算的总费用，乙材费、机械仪表费、其他费包含在总费用中。2、工费等于技工加普工乘工价，其他费可以是顶管费，需在备注中注明。”可见双方对工费的确定与08定额并不相同。三、海安公司陈述按08定额计算的2009年度工程款减去当年度已开工程款发票上的金额，为当年度应开未开工程款发票金额，但具体哪处少开无法说清。显然此与双方确认的2009年度工程付款结算审核清单相左，也违背海安公司、沸蓝公司的交易习惯。四、海安公司亦无证据表明在2009年其就与沸蓝公司在工程款结算、支付方式上发生过争议。由此，海安公司的该项主张不能成立。

回到2009年度沸蓝公司是否还应支付海安公司工程款的争议焦点。沸蓝公司认为当年度应付工程款小于已开工程款发票金额，而主张按其所述的交易习惯，以沸蓝公司内部确定的综合工单价31元乘以综合工数加上20%的机械使用费与仪表使用费计付。原审法院对此主张不予采纳。首先，合同双方当事人地位平等，对合同价款的确认应当是平等协商或共同认可的结果。沸蓝公司上述综合工单价为31元，机械使用费、仪表使用费以20%计算，仅凭其内部文件及与其存在业务关系的证人证言不能得以证实。其次，本案交易习惯可以推定双方对工程款结算、支付的方式，不能推定具体计价数额。再者，从2009年度已开发票中无法发现哪个工程项目的工程款是按此计算得来。即便按沸蓝公司所述在建设单位审计结果出来前都是预估数，那么在2010年7月建设单位将2009年度工程量审计结束后，经沸蓝公司审批确认、海安公司于2010年8月23日开具的两份2009年度工程款发票金额，也不能与沸蓝公司所述计价方法计算的结果吻合。

综上，按海安公司、沸蓝公司存在的交易习惯，2006年至2008年三个年度中每个工程项目的工程款按双方确认的对应工程款发票上的金额已一一结算支付完毕。2009年度海安公司、沸蓝公司对工程款的结算沿袭了2006年至2008年的交易习惯，海安公司分包的每个工程项目经双方确认后均已开具对应名称的工程款发票，无缺漏或多项，金额合计952504.12元。沸蓝公司应按此发票金额支付海安公司2009年度工程款，而其中除沸蓝公司已付的812504.12元之外，尚有140000元未付，此款沸蓝公司现应予支付。因本案海安公司诉讼请求的仅是2009年度工程款，对2010年度的工程款未请求，而双方在庭审中已明确2010度与2009年度的工程款发票及付款能互相区分，因此本着不告不理原则，对2010年度的工程款数额不予认定处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、沸蓝公司于判决生效之日起十日内给付海安公司2009年度工程款140000元；二、驳回海安公司其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15108元，由海安公司负担12008元，由沸蓝公司浙负担3100元。

判决宣告后，沸蓝公司不服，向本院提起上诉，一审认定的双方之间存在交易惯例正确，但对交易惯例的内容认定错误。1、双方均认为发票仅仅是财务结算凭证，而非最终的工程款结算依据；2、一审以经双方确认的工程款发票上的金额作为支付工程款依据的交易习惯所反映出的结算结果，不符合正常的生活逻辑，按照2006年至2010年袁花片工程明细表，可以看出双方结算的综合工单价分别是2006年33元，2007年与2008年，30元，2009年31元。而按照一审确定的交易习惯，2009年16个工程的综合工单价分别是：39.28元、36.75元、43.88元、50.67元、36.97元、40.52元、39.55元、66.52元、36.69元、36.77元、38.55元、58.25元、36.42元、23.73元、28.44元、34.20元。在工程内容基本相同的情况下，每个工的综合工单价均不一致，且最高价与最低价之间相差了42.79元，不甚合理；3、一审认定的交易惯例剥夺了沸蓝公司的时效利益。海安公司在2009年开具了票面金额为193240.21元的发票后，沸蓝公司仅支付了其中的53240.21元，尚余140000元未付。按照一审的逻辑，此时海安公司应当知道自己的权利受到侵害，而事实上，海安公司在长达三年的时间均未对此提出异议，故应当认定超过诉讼时效。沸蓝公司一审中未主张时效利益，是基于与海安公司之间真实的交易习惯；4、一审认定的交易惯例助长了海安公司违法转包工程的行为，使其获得大量非法利益，严重损害了国有企业的利益。在案证据显示，沸蓝公司已多支付工程款85227元，一审却判决还要支付140000元不当。沸蓝公司与海安公司之间的真实交易惯例是，在分包工程完工后，由海安公司提供工程资料，提交验收，由沸蓝公司下属的海宁事业部根据海安公司的资料，编制决算文本，然后由业主组织验收，验收合格后由业主交专业审计机构进行审计。如当年审计结束，海宁事业部即按照审计报告与海安公司结算工程款。如审计不能结束，则海宁事业部根据年底的决算文本预计工程收入的70%预付工程款，再按审计报告确定的工程量多退少补。可以证明这一交易惯例的有全部决算文本、审计报告、实际的支付凭证及证人证言等。综上，请求撤销原判，改判驳回海安公司的诉讼请求。

海安公司答辩称，一、本案涉及的是通信工程建设施工合同，是双方处于平等地位签订的民事合同。一般的民事合同关系中，不存在发包方单方制作，以会议纪要的方式来确定合同价格的情形。二、对于沸蓝公司所述以及原审认定的交易惯例均不认可。

本院经审理认定的事实与原审认定的一致。

本院认为，本案二审的争议焦点是沸蓝公司是否还应当支付海安公司工程款的问题。

本案中，虽然沸蓝公司与海安公司就管线工程施工每年均签订协议书，但其中有关如何结算工程款并未作出约定。并且，沸蓝公司与海安公司均不能提供经双方确认的结算依据。在双方既无约定，事后又不能达成一致的情形下，本案中可以确定的事实乃是海安公司分包的工程项目，经沸蓝公司确认之后，开具了相应的工程款发票。实际上，沸蓝公司以其确认发票的行为，同时确认了系争工程的工程量，若沸蓝公司认为开具发票的金额中不包含系争工程的工程款，应当举证证明该部分发票金额不属于工程款，在其未举证的情形下，应当就剩余部分进行支付。2009年，海安公司开具的发票金额为952504.12元，沸蓝公司已经支付了812504.12元，故余款14万元应由沸蓝公司继续支付给海安公司。沸蓝公司认为该请求已经超过了诉讼时效，但因其一审中并未提出，按照当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持的法律规定，本院对此上诉理由亦不予采信。

综上，沸蓝公司的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3100元，由浙江沸蓝通信科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭嘉雄

审　判　员　　褚　翔

代理审判员　　毛　彦

二〇一三年八月二十日

书　记　员　　苏　轶