某某、河北森阔建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川34民终472号

上诉人（原审原告）：***，男，1983年6月4日出生，汉族，四川省西昌市人,村民，住四川省西昌市。

委托诉讼代理人（特别授权）：卢欣，四川谦亨律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：李超，四川谦亨律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：河北森阔建筑工程有限公司。住所地：河北省保定市易县御景蓝湾小区。

法定代表人：周琳琳，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：李俊生，河北李俊生律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：西昌远东建设工程有限公司。住所地：四川省西昌市西郊乡海滨村老海亭28栋1层6号。

法定代表人：李红芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：汤光勇，四川月城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：耿建伟，男，1972年3月8日出生，汉族，四川省越西县人，村民，住四川省越西县。

委托诉讼代理人（特别授权）：汤光勇，四川月城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李代进，男，1982年2月2日出生，汉族，四川省安岳县人，村民，住四川省安岳县。

被上诉人(原审被告)：中铁九局集团第五工程有限公司。住所地：四川省成都市郫都区郫筒街道顺河东街33号2栋2层221号。

法定代表人：喻吉会，该公司执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：何跃龙，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人河北森阔建筑工程有限公司（以下简称河北森阔公司）、西昌远东建设工程有限公司（以下简称西昌远东公司）、耿建伟、李代进、中铁九局集团第五工程有限公司（以下简称中铁九局五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初3365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初3365号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。从本案各方提供的证据能够证明本案的基本事实如下：1.2016年中铁九局五公司将其承建的成昆铁路峨眉至米易段扩能工程站前工程EMZQ-12标D1K451+000-D1K458+425.76段相关工程分包给河北森阔公司。同年，河北森阔公司将该项目的劳动工程分包给了西昌远东公司，随后西昌远东公司将工程分包给了耿建伟和李代进，耿建伟作为西昌远东公司的代理人。后李代进又将其承包的部分工程分包给了***。***与李代进在2016年签订了《工程合作协议》，该协议明确约定了分包范围为中铁九局阿七作业队桥梁桩基旋挖机基础工程，也约定了缴纳250000.00元保证金，按照产值计算工程款等。协议签订后，***按照约定缴纳了保证金，组织旋挖机进场施工，并完成了分包的工程项目。2017年1月10日***与李代进根据合同约定及实际工程量进行结算，确定***旋挖机基础工程产值为1820000.00元。因当时案涉总工程未完工，而李代进已与河北森阔公司进行结算并签订《承诺书》，确定河北森阔公司应付李代进工程款5450000.00元，故经河北森阔公司许可，***的工程款以桩基一工班名义向河北森阔公司以借支单的形式支取(西昌远东公司提交的证据也能表明河北森阔公司支付相应款项时均以借支单形式进行)。2017年1月18日，***根据河北森阔公司要求，在《借款单》上填写其姓名账户等相关信息，其中《借款单》中的“借款单位借款理由借款方式借款金额”均有河北森阔公司会计黄建春书写。河北森阔项目负责人秀志杰在单位负责人意见处书写“同意支付”并签名，但河北森阔公司并未按照约定支付。2.2017年3月李代进、***等人到河北森阔公司索要工程款时，河北森阔公司以****为由报案。该刑事案件中秀志杰、周春明、周立峰等人的笔录均可证明***的实际施工人身份及其相应工程款未支付。特别是河北阔公司项目经理秀志杰在公安卷2017年3月16日的询问笔录第四页第一段中的表述能反映其完全清楚***系实际施工人的身份和河北森阔公司应当支付***的1820000.00元的事实。3.李代进因上述刑事案件被刑事拘留，为取得刑事谅解书而与河北森阔公司在2017年10月19日签订《和解协议书》，但该协议书损害了***在2017年1月已形成的债权权益，李代进放弃自己的权利不应约束***，***基于实际施工人享有的工程款属于法律赋予的权利，河北森阔公司在《借款单》上签字后，***基于对河北森阔公司的信任而未继续向其他方主张权利，应视为河北森阔公司加入债务，***已基于《借款单》对河北森阔公司和李代进同时享有债权。二、一审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条之规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任，即河北森阔公司应当在同意支付的1820000.00元范围内承担连带支付责任。应当注意的是，债务加入可以直接在债权人***与第三人河北森阔公司之间形成债权债务关系，原债务人李代进与河北森阔公司之间是何种关系以及双方是否存在债务纠纷，在所不问；债权人***与河北森阔公司之间是否存在其他法律关系，也在所不问；河北森阔公司在借支单上签字同意支付，足以认定河北森阔公司同意代李代进支付该笔款项；债务加入后，第三人也不得以与债务人间的纠纷对抗债权人。故无论各被上诉人之间的纠纷如何，均不应当拒绝支付***已结算，并得到认可的1820000.00元工程款。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，提请二审法院在查明事实的基础上依法支持***的全部诉讼请求。

河北森阔公司辩称，我公司认为***并非案涉工程的实际施工人，***所提供的其与李代进签订的《工程合作协议》，只能证明二人之间是借贷、租赁、合伙三个法律关系，不能证明***是本案案涉工程的实际施工人。如果不是***在案发后闹事，我公司根本不认识***。从***主张1820000.00元的计算依据看，该款项为李代进租赁***的机械租金，故***不符合实际施工人的认定条件。我公司之所以在2017年1月18日支付款项是因为根据2017年1月14日李代进、耿建伟共同向我公司出具的2016年7月-2017年1月农民工工资发放表，该表是耿建伟以西昌远东公司名义向我公司提供的工资发放情况。我公司认为***只是西昌远东公司的农民工，所以才在2017年1月18日，同其他农民工一样，向***支付了工资。我公司该款项的给付依据不是***主张的2017年1月19日的借款单。***所主张的借款单从形式上讲，是西昌远东公司以桩基一工班向我公司的借款。既然是借款，我公司可以借也可以不借。之所以借款单没有履行，是由于借款单未经西昌远东公司的耿建伟签字，且从款项的数额上，明显超过了我公司按时间节点应该向西昌远东公司支付的工资。因此虽然该借款单上有我公司项目负责人的签字，但不符合财务支付的制度，故我公司当时没有支付。我公司认为原审判决认定***并非本案案涉工程的实际施工人以及***与李代进所作的结算系内部结算，不能约束第三人的认定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，***的上诉理由以及相关依据不符合事实和法律规定，故请求依法驳回***的上诉请求，维持原判。

西昌远东公司、耿建伟辩称，***与李代进签订的是合作协议，但实际上双方是合伙关系。***为李代进垫付工程前期费用，双方之间实质上就是借贷关系。根据合作协议，只能证明***与李代进是合伙关系或者借贷关系，不能证明***是实际施工人。实际施工人要符合几个条件，即提供资金、人力等，而***仅仅就是给李代进垫付了一部分费用，不符合实际施工人的条件。***在****的交代、一审、高院的听证中，陈述情况属实。其中，1100000.00元租赁挖机，实际上是李代进租用的，***只是帮其垫付资金，不存在***租赁挖机来施工。挖机结算是虚假结算，实质上是民间借贷，***串通李代进将其转化为工程款。即便结算是真实的，那也只是租赁费用，***并不是实际施工人。若是实际施工人必须要有实际的工程量才能进行结算。综上，应驳回***的上诉请求或将本案移送****。

李代进未作答辩。

中铁九局五公司辩称，请求依法驳回***要求中铁九局五公司承担连带给付工程款1820000.00元的上诉请求,维持一审判决。事实与理由：一、***与中铁九局五公司不存在分包合同关系,其要求中铁九局五公司承担连带给付责任没有事实依据。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定:“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认”。本案中,***在一审起诉状中已自认其与李代进于2016年7月1日签订《工程合作协议》,其均是与李代进进行结算、付款，与中铁九局五公司无任何关系。2.***起诉中铁九局五公司是基于其2016年与李代进、耿建伟、西昌远东公司、河北森阔公司等发生层层转包、违法分包合同纠纷,而中铁九局五公司在2016年与上述单位均未签订过合同,故***要求中铁九局五公司承担连带责任无事实基础。二、***提供的证据不能证明其是案涉工程的实际施工人。***在一审中提交其与李代进签订的《工程合作协议》及《结算单》无法证明其是案涉工程的实际施工人。案涉工程为桥梁部分钻机工程,工程内容包括钻孔桩、废弃泥浆外运及钢筋笼制作运输等,需要的设备包括钻机、吊车、翻斗车等,而本案***仅以其提供给李代进两台旋挖机就想证明其为实际施工人明显与事实不符,且其与李代进的结算单上漏洞百出,并未提供其具体施工内容的相关证据,无法证明其为实际施工人。三、中铁九局五公司在案涉工程中已不欠河北森阔公司工程款,***要求中铁九局五公司承担连带责任无法律依据。连带责任必须是由法律规定或当事人约定,不能随意适用。本案中,中铁九局五公司将成昆项目D1K451+000-DK458+425.76段桥梁部分钻机工程劳务分包给河北森阔公司,河北森阔公司具备相应的资质,中铁九局五公司与河北森阔公司之间的劳务分包合同合法有效。中铁九局五公司已按照双方合同约定向河北森阔公司进行结算、付款,中铁九局五公司在案涉工程中已不欠河北森阔公司工程款。中铁九局五公司的分包行为合法、无任何过错,***要求中铁九局五公司承担连带责任无任何法律依据。综上所述,***要求中铁九局五公司承担连带责任无事实和法律依据,恳请二审法院依法驳回***对中铁九局五公司的上诉请求,维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令河北森阔公司、西昌远东公司、耿建伟、李代进连带支付***工程款1820000.00元；2.判令中铁九局五公司对上述欠款承担连带清偿责任；3.判令河北森阔公司、西昌远东公司、耿建伟、李代进、中铁九局五公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年，中铁九局五公司将其承建的成昆铁路峨眉至米易段扩能工程站前工程ＥＭＺＱ-12标Ｄ1Ｋ451＋000-Ｄ1Ｋ458＋425.76段相关工程（案涉工程）分包给河北森阔公司。同年，河北森阔公司又将该项目的劳务工程分包给西昌远东公司，并签订《建设工程施工劳务分包合同》，耿建伟作为西昌远东公司的代理人，负责成昆铁路峨眉至米易段扩能工程站前工程ＥＭＺＱ-12标Ｄ1Ｋ451＋000-Ｄ1Ｋ458＋425.76段相关工程的施工生产、现场管理、协商、洽谈与签订合同、计量结算、并签认在施工活动中的相关资料和履行财务相关手续，同时西昌远东公司承诺耿建伟在谈判、签订合同以及施工现场管理、生产过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事宜，西昌远东公司均予以承认。同年，李代进以桥梁桩基施工班组（乙方）的名义与耿建伟（甲方）签订《协议书》，约定将案涉工程交由其施工，该《协议书》中乙方实际签字人为李代进，并无桥梁桩基施工班组任何签章。2016年7月1日，李代进与***签订《工程合作协议》，约定在合法合理的前提下，搞好工程建设，进而实现各方利润最大化，保证***投资无亏损，合作经营项目和范围为中铁九局阿七作业队桥梁桩基旋挖机基础工程，由***先行垫付250000.00元保证金及1250000.00元设备租赁费用，承包事宜为成孔、灌注及协助下钢筋笼，承包价格每米210.00元，且不论每月产值多少，李代进保证***每月每台旋挖机金额以260000.00元的最低收益，每月工作8天以内的，按半月计算，12天以上则按整月计算，超出260000.00元的则另作结算。合作期满，双方按合作协议进行结算。协议签订后，由***租赁旋挖机进场施工。2017年1月10日，***与李代进结算，双方签订了两份旋挖机（徐工200Ｄ、中联160）结算单，内容为：1.现有旋挖机徐工200Ｄ一台，从2016年7月28日至2016年8月20日，合计2个月18天，月保底租金260000.00元／月，合计租金780000.00元；2.现有旋挖机中联160一台，从2016年7月28日至2016年8月20日，合计3个月25天，月保底租金260000.00元／月，合计租金1040000.00元。两份结算单合计租金为1820000.00元。2017年1月14日由阿七作业队桩基班制作了河北森阔公司阿七作业队项目经理部2016年7月到2017年1月份农民工工资发放表一份，该发放表第6项显示名为***（513401198306071612）工资卡号：6228××××9273（农行），考勤出勤天数90，全勤天数90，从事工种工人，基本工资6000.00元，应发工资18200.00元，四川省西昌市马道支行，实发工资18200.00元。审核：李代进、耿建伟，制表：王翔、赵鑫。2017年1月18日，***向河北森阔公司递交《借款单》一份，申请借支1820000.00元，李代进亦于2017年1月19日在该借款单上签字同意，同时河北森阔公司项目经理秀志杰亦在借款单上单位负责人意见处签字同意支付。2017年1月18日河北森阔公司转账18200.00元到***银行账户。另查明，2017年1月9日，西昌远东公司与河北森阔公司签订《解除劳务合同协议书》，同日李代进向河北森阔公司作出《承诺书》，承诺河北森阔公司与耿建伟签订的劳务合同终止，各项的支出由李代进完成，李代进、耿建伟及河北森阔公司项目经理秀志杰均在《承诺书》上签字。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.***是否是案涉桥梁桩基旋挖机基础工程的实际施工人。2.李代进与***所做结算的性质。一、关于***是否是案涉桥梁桩基旋挖机基础工程的实际施工人的问题。中铁九局五公司系成昆铁路峨眉至米易段扩能工程站前工程EMZQ-12标D1K451+000-D1K458+425.76段项目的总承包人，中铁九局五公司将成昆铁路峨眉至米易段扩能工程站前工程EMZQ-12标D1K451+000-D1K458+425.76段项目的相关劳务工程（案涉工程）分包给河北森阔公司。河北森阔公司又将成昆铁路峨眉至米易段扩能工程站前工程EMZQ-12标D1K451+000-D1K458+425.76段项目的相关劳务工程分包给西昌远东公司，西昌远东公司又将案涉相关工程劳务分包给李代进，李代进又与***签订了《工程合作协议》，案涉桥梁桩基旋挖机基础工程实际为李代进租用由***垫付租赁费用租用的旋挖机两台施工完成，***只垫付资金，不承担经营风险，并与李代进约定协议终止时李代进不得拖欠***机械租用款、及时付清***前期所垫付的款项（包括保证金250000.00元），双方在结算时结算的亦为两台旋挖机的租金，并未就***实际施工了何种建设工程内容进行结算，结合李代进与河北森阔公司达成的协议分析，***认为其系本案案涉工程实际施工人的依据不足，一审法院对***认为自己是案涉工程的实际施工人的主张不予认可。二、关于李代进与***所做结算性质的问题。李代进与***签订的是《工程合作协议》，双方在合作协议中对合作经营项目和范围，合作期限，合作项目所承包的内容、价格、保底价格及结算，双方责任义务，纠纷解决，违约责任进行了明确的约定，双方于2017年1月10日所做的也是工程机械租金的结算单，该结算一审法院认为系***与李代进所做的内部结算，不能约束第三人。***仅与李代进建立的是合作关系，其与李代进进行结算，付款义务人为李代进。一审法院已向***释明，告知其可变更诉讼请求或诉讼方向，但***仍坚持原诉请及依据，不予变更。一审法院认为***在本案中坚持以实际施工人身份提起建设工程施工合同纠纷，要求河北森阔公司、西昌远东公司、耿建伟、李代进连带支付其工程款1820000.00元依据不足，***的诉讼主张不成立，对***的诉讼请求不予支持。***如认为有其他解决方案，可另行主张。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，判决如下：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费21180.00元，由***负担。

二审审理期间，各方当事人均无新证据向本院提交。

二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，对一审法院审理查明的事实,本院予以确认。

另查明,2017年1月9日，李代进向河北森阔公司出具承诺书，承诺书载明：李代进在峨米项目十二标中，共计完成钻孔桩工程量为10251延米，计量款共计5450000.00元，其中包括合伙人耿建伟已预支的工程款；本承诺签字后河北森阔公司与耿建伟签订的劳务合同终止，各项的支出由李代进完成；项目中和桩基有关的所有费用均包含在5450000元中，不再增加其他任何费用；本承诺签字后，桩基有关的所有支出均和项目部没有任何关系，任何和桩基施工有关的人工工资和机械租赁均由李代进支付；机械租赁费用由李代进独立支付，并对支付后果负责。

还查明，2017年7月，河北森阔公司向西昌市人民法院起诉李代进、耿建伟、西昌远东公司，请求：1.撤销2017年1月9日李代进、耿建伟与我公司签订的承诺书；2.判令李代进、耿建伟、西昌远东公司共同返还河北森阔公司工程款1210205.00元；3.本案诉讼费用由李代进、耿建伟、西昌远东公司负担。诉讼中，各方当事人自行达成和解协议，西昌市人民法院因此于2017年10月19日制作了（2017）川3401民初2507号民事调解书，该调解书确认的和解协议主要内容为：1.河北森阔公司与李代进、耿建伟、西昌远东公司同意撤销于2017年1月9日签订的《承诺书》，河北森阔公司认为李代进、耿建伟超支领取的工程款1210205.00元不再主张返还；李代进认为河北森阔公司未付的1928121.50元工程款自愿放弃不再追索；李代进、耿建伟、西昌远东公司不得以任何理由再向河北森阔公司主张任何形式的工程款及其他费用；2.李代进、耿建伟、西昌远东公司在本次建设工程中所负债务（含机械费、人工费、材料费、柴油款等相关费用）由李代进自行承担和偿还，与河北森阔公司无关，不得以任何理由将债务推诿给河北森阔公司。

本院认为，本案的争议焦点为：***是否是案涉工程的实际施工人。

关于***是否是案涉工程的实际施工人的问题。经查，中铁九局五公司作为成昆铁路峨眉至米易段扩能工程站前工程EMZQ-12标D1K451+000-D1K458+425.76段项目的总承包人，将其承包的上述相关劳务工程分包给河北森阔公司，河北森阔公司又将相关劳务工程分包给西昌远东公司，西昌远东公司又将案涉相关工程劳务分包给李代进。李代进与***签订了《工程合作协议》。之后，李代进在与***结算中，双方签订两份旋挖机（徐工200D、中联160）结算单，内容为：1.现有旋挖机徐工200D一台，从2016年7月28日至2016年8月20日，合计2个月18天，月保底租金260000.00元/月，合计租金780000.00元；2.现有旋挖机中联160一台，从2016年7月28日至2016年8月20日，合计3个月25天，月保底租金260000.00元/月，合计租金1040000.00元。两份结算单合计租金为1820000.00元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其诉讼主张有责任提供证据予以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，应承担不利的后果。本案中，虽然***与李代进签订的协议书名为工程合作协议，但最终***与李代之间进行的是租赁费用的结算,即两份结算单上载明结算内容为租金,合计金额为1820000.00元。而本案案涉工程为桥梁桩基工程,除需要相关的设备外，还应提供其具体施工内容的相关证据。从现有证据来看，***既未提供施工工人的名单、支付工资的凭证、购买工程材料的凭证,也未提供相应的施工资料。故***仅以上述两份结算单为依据要求河北森阔公司、西昌远东公司、耿建伟、李代进连带支付工程款1820000.00元，因证据不足，本院不予支持。故一审法院对***认为自己是案涉工程的实际施工人的主张不予认可正确,本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21180.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邱红莲

审判员　　陈慧玲

审判员　　马　俊

二〇二一年六月九日

书记员　　陈雪梅

附本判决适用的法律条文如下：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。