和田爱华房地产有限公司与和田新洲建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新32民终338号

上诉人（原审被告）：和***房地产有限公司，住所地新疆维吾尔自治区于田县玉城西路菜市场彩钢门面房-2号。

法定代表人：司马义艾沙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：艾合买提江阿不都艾尼，新疆春燕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：和田新洲建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区于田县团结路198号。

法定代表人：阳旭辉，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李灿，男，该公司职工。

上诉人和***房地产有限公司（以下简称爱华公司）因与被上诉人和田新洲建设工程有限公司（以下简称新洲公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区于田县人民法院（2020）新3226民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人爱华公司的委托诉讼代理人艾合买提江阿不都艾尼，被上诉人新洲公司的委托诉讼代理人李灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

爱华公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一审、二审诉讼费用全部由新洲公司承担。事实和理由：一、认定事实方面：（一）一审法院没有认定新洲公司与赵永川之间的挂靠关系。赵永川是利用新洲公司资质从事建设工程项目，涉案的全部工程是赵永川本人垫资，同时向新洲公司支付一定比例的管理费，而不是单纯的施工企业项目经理内部承包的关系；（二）一审法院没有认定赵永川是本案的适格诉讼主体。新洲公司在一审中提供的《2018年赵永川与爱华公司工程款结算汇总表》，只有赵永川的签字，没有新洲公司的公章，本案适格主体不是新洲公司，而是赵永川本人；（三）爱华公司不应承担于田县爱华食品有限责任公司商住楼项目的工程款。涉案的于田县爱华食品有限责任公司商住楼项目的建设单位是于田县爱华食品有限责任公司，施工单位新疆东山建设有限公司，爱华公司与新洲公司之间没有建设工程施工合同关系，而且该合同签订时爱华公司还没有注册成立；（四）于2019年4月19日，爱华公司向赵永川支付的400，000元应从欠付工程款中扣除；（五）玫瑰花都酒店停车场土地出让金4，002，716.03元应从欠付赵永川的工程款中扣除。一审判决仅根据《商品房买卖合同补充协议书》的复制件，支持了新洲公司的请求。爱华公司法定代表人与赵永川没有签订过类似的协议；二、法律适用方面：（一）本案中赵永川借用新洲公司的资质与爱华公司签订《工程款付款协议》属于以合法形式掩盖非法目的，本案中有诸多的信息直接和间接证明赵永川借用资质的行为，应认定为无效；（二）一审判决错误认定违约金4，383，872.44元。爱华公司认可欠付赵永川工程款的事实，也认可赵永川垫资施工的事实，因此愿意承担一定比例的利息。爱华公司与赵永川签订的《工程款付款协议》存在无效情形情况下，一审法院按照该协议的内容计算违约金，缺乏合法性和合理性。爱华公司应按照同期贷款市场报价利率在实际欠付工程款范围内承担违约责任比较合理；三、一审判决违背民事诉讼的同等原则，导致实体判决不公。一审判决对与涉案四个建设项目无关且属于赵永川个人的材料款及购房款作为工程款处理，但是对爱华公司与赵永川结算工程款后支付的400，000元及停车场土地出让金并没有从欠付工程款中予以扣除。

新洲公司辩称，一、赵永川系新洲公司项目经理，签订的四份《建设工程施工合同》中也清楚说明其身份，涉案项目施工主体为新洲公司，一审法院认定事实清楚；二、爱华公司与新洲公司签订的《工程款付款协议》合法有效，爱华公司应当按约向新洲公司支付欠付工程款；三、赵永川个人签订的收条与本案无关；四、《商品房买卖合同补充协议书》合法有效，新洲公司免费使用停车场系双方约定；五、《工程款付款协议》第六项约定了违约责任，爱华公司未按约定支付欠付工程款，已构成违约，新洲公司按约定向爱华公司主张违约金，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。

新洲公司向一审法院起诉请求：1、判令爱华公司支付工程余款14，612，908.12元；2、判令爱华公司支付违约金4，383，872.44元，以上两项共计18，996，780.56元。

一审法院认定事实：2010年12月24日，于田县爱华食品有限责任公司与新疆和田东山建筑工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定由新疆和田东山建筑工程有限责任公司承包于田县爱华食品有限责任公司位于于田县冷库院内于田县爱华食品有限责任公司商住楼建设项目（以下简称2010年冷库多层住宅楼项目），合同价款为5，715，540元。2012年9月4日，爱华公司在于田县工商行政部门注册成立。2013年8月24日，爱华公司与新疆东山建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定由新疆东山建设有限公司承包爱华公司位于于田县冷库院内商品房开发2号、3号住宅楼（以下简称爱华公司商品房开发2号、3号住宅楼项目），合同价款为51，844，269元。2015年12月12日，爱华公司与新洲公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定由新洲公司承包爱华公司位于于田县老工商银行地段爱华大厦建设项目（以下简称爱华大厦工行项目），合同价款为55，898，847.8元。2016年3月15日，爱华公司与新洲公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定由新洲公司承包爱华公司位于于田县农行旁地段商住楼建设项目（以下简称爱华商住楼农行项目），合同价款为71，003，551元。以上四份合同都是赵永川作为项目经理负责施工的，建设工程已全部竣工并投入使用。

新疆东山建设集团有限公司曾用名新疆和田东山建筑工程有限责任公司、新疆东山建设有限公司。赵永川是原东山公司的项目经理，2015年5月12日，新疆东山建设集团有限公司全资在于田县设立新洲公司。新疆东山建设集团有限公司对公司经营项目和人员进行排查和盘点，确认将项目经理赵永川和其实际负责的与于田县爱华食品有限责任公司、爱华公司商住楼建设项目、商品房开发2号、3号住宅楼一并转入新洲公司并授权赵永川代表公司与爱华公司进行结算。于田县爱华食品有限责任公司与爱华公司的法定代表人均为司马义艾沙。

2018年12月13日，爱华公司法定代表人司马义艾沙和公司会计与赵永川就工程款进行了结算汇总，赵永川在施工单位签字确认处签字后，将工程款结算汇总表交给了爱华公司法定代表人司马义艾沙，工程款结算汇总表中将于田县爱华食品有限责任公司与新疆和田东山建筑工程有限责任公司签订的2010年冷库多层住宅楼项目工程款，爱华公司与新疆东山建设有限公司签订的爱华公司商品房开发2号、3号住宅楼项目工程款、附属工程款，爱华公司与新洲公司签订的爱华商住楼农行项目工程款，爱华公司与新洲公司签订的爱华大厦工行项目工程款，爱华商住楼及爱华大厦附属工程款，2016年菜巴扎前后门垫付材料款，爱华商住楼及爱华大厦增压泵等工程进行了结算，爱华公司欠款合计61，332，745.82元。另外，赵永川购买房屋款项37，788，392.7元，购买工行一层门面多付185，505元，爱华公司欠付工程款为23，729，858.12元。2019年11月23日，赵永川在爱华公司财务部对欠付工程款汇总后，2019年11月24日，爱华公司法定代表人司马义艾沙在工程款结算汇总表建设单位签字盖章确认处签字确认并加盖公章，赵永川没有更改日期，将日期仍然签到2018年12月13日。2019年10月30日，新洲公司与爱华公司签订《工程款付款协议》，内容为：“现爱华公司、司马义艾沙和新洲公司项目经理赵永川双方从2010年起至2018年12月13日止的工程款结算完毕，爱华公司下欠新洲公司工程款合计23，729，858.12元。双方协商并签订以下还款时间，分三次付款。协定如下：一、2019年11月30日之前支付6，000，000元；二、2020年5月30日之前支付12，000，000元；三、2020年10月30日之前一次性付清剩余的全部工程款……六、如果爱华公司不按以上所签订的时间按时给新洲公司付款，爱华公司的工程款从结算之日起至付清新洲公司工程款之日止，爱华公司给新洲公司支付拖欠合同价款30％的违约金或按银行同等并受法律保护的顶额24％的贷款利息给新洲公司计算并支付利息。”爱华公司在甲方公章处加盖公章，新洲公司在乙方公章处加盖公章，赵永川在项目经理处签名。

2019年4月19日，赵永川给司马义出具了一张收条，内容为：“今收到司马义现金400，000元。”2019年12月29日，爱华公司将两套价值3，116，950元商铺抵账给了赵永川。2020年1月10日，爱华公司给新洲公司支付工程款6，000，000元，剩余14，612，908.12元至今未付。

2016年11月10日，爱华公司同赵永川签订了《商品房买卖合同补充协议书》，约定赵永川购买爱华公司开发的于田县农行旁商住楼B段为酒店，爱华公司为赵永川免费配送酒店专用停车场不小于1000平方米，地段定为步行街二层楼后院。2018年底，赵永川将酒店出租给了他人，即现在的玫瑰花都酒店。2018年12月13日，爱华公司法定代表人司马义艾沙与赵永川对以往工程进行结算时，赵永川购买爱华公司抵账房屋款项37，788，392.7元就包括现在玫瑰花都酒店的商铺以及停车场。

一审法院认为，赵永川的身份不是爱华公司所述的工程的实际施工人，赵永川为涉案四个项目的项目经理，赵永川有权代表新洲公司进行结算，2018年赵永川与爱华公司工程款结算汇总表中，虽然没有加盖新洲公司的公章，2019年10月30日，新洲公司与爱华公司签订的《工程款付款协议》，新洲公司已经盖章予以确认。因此，新洲公司作为本案的原告是适格的。于田县爱华食品有限责任公司与爱华公司本身属于两个独立的法人，于田县爱华食品有限责任公司与新洲公司之间不存在建设施工合同关系，但因为于田县爱华食品有限责任公司与爱华公司的法定代表人为同一人，故在2018年12月13日，爱华公司法定代表人司马义艾沙和公司会计与赵永川就以往的工程款进行了结算汇总，爱华公司法定代表人司马义艾沙在工程款结算汇总表建设单位签字盖章确认处签字确认并加盖公章，2019年10月30日，新洲公司与爱华公司签订《工程款付款协议》，协议中明确写明双方从2010年起至2018年12月13日止的工程款结算完毕，其中就包括了2010年12月24日，于田县爱华食品有限责任公司与新疆和田东山建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，从该内容可以看出爱华公司是愿意支付于田县爱华食品有限责任公司欠付新洲公司的工程款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，新洲公司与爱华公司签订《工程款付款协议》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，系有效合同，爱华公司抗辩《工程款付款协议》侵害了于田县爱华食品有限责任公司利益的理由不成立，不予采纳。《工程款付款协议》中已确定爱华公司欠新洲公司工程款合计23，729，858.12元，扣除爱华公司已支付的6，000，000元以及商铺抵账款3，116，950元，爱华公司还应向新洲公司支付工程款14，612，908.12元，因此，新洲公司要求爱华公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。新洲公司与爱华公司签订的《工程款付款协议》第六条约定如果爱华公司不按以上所签订的时间按时给新洲公司付款，爱华公司给新洲公司支付拖欠合同价款30％的违约金，结合本案，双方在签订协议时，对违约金已进行了约定，且爱华公司未按照合同约定支付工程款，已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”法律规定违约金的性质系用于弥补损失，新洲公司主张按照未付工程款的30％计算违约金，即14，612，908.12元×30％＝4，383，872.44元，未超出法律规定范围。故对新洲公司主张30％的违约金的诉讼请求，予以支持。爱华公司抗辩新洲公司应当向爱华公司支付赵永川实际占用玫瑰花都酒店停车场的土地出让金4，002，716.03元。但2016年11月10日，爱华公司同赵永川签订的《商品房买卖合同补充协议书》已经约定爱华公司为赵永川免费配送酒店专用停车场不小于1000平方米。因此，对爱华公司抗辩理由不予采纳。爱华公司抗辩《工程款付款协议》不是爱华公司真实意思表示，但爱华公司未提交相关证据，爱华公司将承担举证不能的责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民诉法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，对爱华公司抗辩理由不予采纳。爱华公司抗辩称，2019年4月19日赵永川给爱华公司出具了一张400，000元的收条，该款应从欠付的工程款中予以扣除。该收条是赵永川写给司马义的，收条中没有注明该款是否属于工程款，从爱华公司提交的支付工程款的证据中可以看出，赵永川所收的每一笔工程款，均在收条上注明了项目名称和工程款字样。同时，爱华公司支付的工程款都是从爱华公司转账到新洲公司，而爱华公司提交的400，000元的收条与其不符，400，000元是赵永川与司马义的民间借贷关系，与本案不属于同一诉讼，司马义与赵永川之间的纠纷，可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民诉法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决：一、爱华公司于判决生效之日起十五日内向新洲公司支付工程余款14，612，908.12元；二、爱华公司于判决生效之日起十五日内向新洲公司支付违约金4，383，872.44元。案件受理费135，780.68元，由爱华公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

二审查明的事实与一审查明的事实一致。一审判决认定的事实，由经一审法院庭审举证、质证并已在一审判决中认证予以采纳的证据证实。虽然一审判决未对证据是否采纳说明理由，但一审判决认证的证据均是经过当事人质证的，故对一审判决认证并予以采纳的证据，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点：一、新洲公司是否是本案适格诉讼主体；二、2019年10月30日签订的《工程款付款协议》效力如何认定；三、爱华公司应否承担向新洲公司支付工程款的责任，若要承担支付工程款的责任，应如何承担工程款及违约金。

关于新洲公司是否是本案适格诉讼主体的问题，首先，针对爱华公司关于本案适格诉讼主体应是案外人赵永川的主张，其没有提供充足的证据予以证明新洲公司与赵永川之间是挂靠关系。根据查明的事实，新洲公司采取措施、分派赵永川直接参与工程施工、对外直接向爱华公司承担合同上的权利和义务，故新洲公司与赵永川之间的关系应认定为内部承包关系；其次，本案中新洲公司主张的工程款涉及四份《建设工程施工合同》，其中有两份《建设工程施工合同》当事人即是本案的爱华公司与新洲公司，在该两份《建设工程施工合同》中，爱华公司为发包人、新洲公司为承包人。对该两份《建设工程施工合同》所涉及的工程款，新洲公司作为承包人，当然是适格的诉讼主体。针对其他两份《建设工程施工合同》所涉及的当事人的确不是新洲公司，但是根据爱华公司与新洲公司于2019年10月30日签订的《工程款付款协议》内容，爱华公司愿意向新洲公司支付以上四份《建设工程施工合同》所涉及的欠付工程款。故新洲公司是本案的适格诉讼主体。

关于2019年10月30日签订的《工程款付款协议》效力如何认定的问题，该协议系爱华公司与新洲公司对涉案四份《建设工程施工合同》所涉及工程款结算的约定。首先，爱华公司作为一个具备完全民事行为能力的民事主体，应当知道在该协议上盖章所要承担的法律责任，故该协议系双方真实意思表示；其次，爱华公司未能举证证明赵永川系借用新洲公司资质，故该协议不违反法律、行政法规的强制性规定。因此，该协议为有效协议。

关于爱华公司应否承担向新洲公司支付工程款的义务，若要承担支付工程款的义务，应如何承担工程款的问题，因爱华公司与新洲公司签订的《工程款付款协议》系有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，故爱华公司按照约定应当履行支付工程款的义务。关于如何承担工程款的问题，根据查明的事实，双方签订《工程款付款协议》之后，爱华公司向赵永川及新洲公司履行了9116950（3116950＋6000000）元的债务。针对爱华公司关于赵永川收到的400，000元应予以扣除的主张，赵永川出具该收条的时间在爱华公司与新洲公司签订《工程款付款协议》之前，而且新洲公司也不认可爱华公司的该主张，故爱华公司该主张不成立。针对爱华公司关于玫瑰花都酒店停车场土地出让金4，002，716.03元应予以扣除的主张，爱华公司与赵永川签订《商品房买卖合同补充协议》的时间同样在爱华公司与新洲公司签订《工程款付款协议》之前，而且新洲公司也不认可爱华公司的该主张，故爱华公司该主张不成立。本案中，爱华公司仅支付9，116，950元，根据双方签订的《工程款付款协议》明显构成违约。因此，爱华公司应向新洲公司支付工程款14，612，908.12元（23729858.12－9116950）元。

关于如何承担违约金的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”涉案《工程款付款协议》中约定了违约金及利息的计算方式。从《中华人民共和国合同法》第一百一十四条可以看出，一方面，采取的是补偿性违约金和惩罚性违约金兼具的模式，另一方面，以实际损失为中心确定违约金数额的方式，又表明在适用违约金时应该坚持以补偿性违约金为主，以惩罚性为辅的原则。基于公平正义理念的填补损失，主要目的在于使守约方的损失能获得实质、完整、迅速地填补。但惩罚性违约金对于稳定交易秩序有特殊意义。故违约金并非仅以守约方所受损失为赔偿上线，可以适度适用惩罚性违约责任。依据合同约定计算出的违约金数额具有以补偿实际损失为主，惩罚违约当事人为辅的双重属性。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”那么如何确定新洲公司的实际损失是确定约定的违约金是否过分高于造成损失的前提。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”民事法律行为一般要以当事人意思自治为前提，但最高人民法院在当事人未进行约定的情况下明确了对欠付工程款利息的保护标准。究其原因，欠付工程款利息本质上属法定孳息，其产生并不以当事人约定为必要条件，其实质是补偿守约当事人的资金被占用的损失。唯此，才能契合资本的属性，才能彰显公平。双方对逾期支付工程款利息的约定为：“爱华公司的工程款从结算之日起至付清新洲公司工程款之日止，按银行同等并受法律保护的顶额24％的贷款利息给新洲公司计算并支付利息。”按照该约定计算，自2019年10月30日起至二审判决之日的利息数额为15，603.20元（23，729，858.12元×24％÷360）×667天＝10，551，876.91元，案涉违约金为14，612，908.12元×30％＝4，383，872.44元，因为新洲公司的实际损失包括但不限于逾期支付工程款利息，案涉违约金与实际损失相比并未过高，可以不予调整。适度的惩罚性违约金，有助于维系稳定的合同制度，保护当事人的合理预期，促进交易安全。在违约金的数额符合法律规定的前提条件下应当予以支持。在本案中，爱华公司与新洲公司都是商事主体，应当承担与其预期收益相对应的、谨慎的、合理的注意义务。应有深入的市场参与度、敏锐的市场洞察力，充分的风险预估能力，双方对违约金的约定应当予以尊重并适用。

综上所述，爱华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费135，780.68元，由和***房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 张　　　　 秉　　　　 年

审 判 员 那 克 提　 江　 乃 比 江

审 判 员 麦麦提阿卜拉图尔荪托合提

二〇二一年八月二十七日

书 记 员 阿卜来提　 麦　 提斯迪克