沈阳鸿励岩土工程有限公司与辽宁金帝第二建筑工程有限公司、沈阳棋盘山开发区正家园林基地、***、第三人沈阳国际汽车城开发有限公司、第三人***、第三人***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省沈阳市于洪区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽0114民初3363号

原告：沈阳鸿励岩土工程有限公司，住所地：沈阳市于洪区。

法定代表人：郭月，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨艳慧，系辽宁腾达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王祥瑞，男，1983年4月25日出生，汉族，系该公司经理，住沈阳市沈河区。

被告：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地：沈阳市沈河区。

法定代表人：訾立军，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘洪伟，男，1974年12月25日出生，汉族，系该公司法律顾问，住沈阳市和平区。

委托诉讼代理人：郭美生，女，1979年5月26日出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市东陵区。

被告：沈阳棋盘山开发区正家园林基地，住所地：沈阳市棋盘山开发区。

经营者：***，男，1953年1月2日出生，满族，住沈阳市东陵区。

委托诉讼代理人：韩伟静，系辽宁良友律师事务所律师。

被告：***，男，1972年10月16日出生，满族，现住沈阳市浑南新区。

第三人：沈阳国际汽车城开发有限公司，住所地：沈阳市于洪区。

法定代表人：姜德，系该公司经理。

委托诉讼代理人：宋亚明，女，1985年8月8日出生，汉族，住辽宁省康平县。

第三人：***，男，1986年5月11日出生，汉族，住沈阳市浑南区。

第三人：***，男，1953年1月2日出生，满族，住沈阳市东陵区。

委托诉讼代理人：韩伟静，系辽宁良友律师事务所律师。

原告沈阳鸿励岩土工程有限公司（以下简称“鸿励岩土工程公司”）诉被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司（以下简称“金帝二建”）、被告沈阳棋盘山开发区正家园林基地（以下简称“正家园林基地”）、被告***，第三人沈阳国际汽车城开发有限公司（以下简称“国际汽车城”）、第三人***、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年3月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鸿励岩土工程公司的委托代理人杨艳慧、王祥瑞，被告金帝二建的委托代理人郭美生，被告正家园林的委托代理人韩伟静，被告***，第三人国际汽车城的委托代理人宋亚明，第三人***的委托代理人韩伟静均到庭参加诉讼。第三人***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判决三被告共同支付原告工程款人民币727,540元并赔偿原告因逾期给付工程款给原告造成的经济损失29,101.60元（自2017年7月14日起至生效判决确定的给付日止按中国银行同类同期人民币贷款基准利率计算）；2、判决第三人国际汽车城在欠付工程价款范围内对原告承担责任；3、本案诉讼相关费用由三被告承担。事实及理由：第三人国际汽车城系沈阳国际汽车城建设项目的开发单位，被告金帝二建系该项目的建设施工总承包建设单位。被告***以被告金帝二建沈阳国际汽车城二期项目部执行经理的名义与原告商议，将二期项目的基坑支护工程分包给原告，并由第三人***（被告金帝二建的二级建造师）通过电子邮箱将项目勘察图纸和载明被告金帝二建为甲方（发包人）的《基坑支付施工合同》发送给原告。2016年7月15日，***以金帝二建的名义与原告签订了《基坑支护施工合同》，该合同***代表金帝二建签署，合同约定由原告承包沈阳国际汽车城二期的基坑支护工程，并对合同价、付款时间、付款方式等进行了约定。合同签订后，原告依约开始履行合同，后于2016年12月2日***代表金帝二建与原告就工程增加量、增加价款及支付方式、期限等签订了补充合同。2017年7月13日，原告完成全部施工并经被告***和第三人***验收后签署了最终的《工程量确认单》，确认工程实际总价款为1,027,540元。被告金帝二建仅在工程前期通过被告***支付了300,000元进度款。工程完成后，虽经多次交涉，但剩余工程款727,540元一直没有结清。无奈之下，原告于2017年11月30日将金帝二建和***起诉至法院，要求二被告给付工程款，但庭审中金帝二建提出***不是该公司工作人员，涉诉项目分包给了正家园林，第三人国际汽车城尚欠数千万工程款未付，而被告***又推翻之前的说法，自称自己是金帝二建的工作人员，《基坑支护施工合同》是代表金帝二建签订，所支付的300,000元工程进度款也是代金帝二建支付。

经原告进一步调查，被告正家园林的性质为个体工商户，经营者为***，经营范围为苗木、花卉种植，因此金帝二建将工程发包给无施工资质的正家园林属于违法分包，其实质是正家园林挂靠金帝二建承揽建设工程。原告催要工程款，三被告互相推诿，故原告诉至法院，同时作为实际施工人，原告有权要求项目开发单位即国际汽车城在欠付工程价款范围内对原告承担责任。请求法院依法判如诉请，维护原告合法权益。

被告金帝二建辩称：我方否认合同，不清楚该份合同，***不是我单位员工。

被告正家园林基地辩称：原告诉请园林基地为本案被告是属于诉讼主体错误，因为在实际施工过程当中，从该项目的谈判，包括前期工程款的给付，全部由第三人***委派***来具体实施。因此，诉讼正家园林基地这一主体上应予更正。金帝二建给我方的答复是以基地的名义签的合同，但没审核通过，所以以***个人的名义又和金帝二建签订了一份合同。

被告***辩称：开发商一直没给过基坑支护的工程款，都是我们垫付的。***本人垫付并通过我给了原告300,000元工程款。我个人不同意支付，是***雇佣我的。

第三人国际汽车城述称：涉案工程是承包给金帝二建的，按正家园林基地代理人的说法是金帝二建把工程转包给正家园林基地了，我方不承认该转包，金帝二建转包给其他公司或个人，是否有资质我方不清楚。按照原告的说法，***或正家园林基地是没有资质的，即使有资质，金帝二建将工程转包也属于违法的转包，合同也应是无效的，按照无效合同，工程只有在竣工验收合格之后才支付工程款。现在国际汽车城二期工程尚未竣工也未验收，所以我公司作为发包方不欠园林基地或金帝二建工程款。即使他们之间的合同都是有效的，我们发包方也应在尚欠工程款的范围之内，对实际工程支付工程款。按照我们财务计算，我方和金帝二建之间的合同是约定地下主体完成，双方审核同意后7日内甲方支付此完成工程量的70%；主体结构完成，双方审核同意后甲方支付此完成工程量的70%；按照现在的工程进度来说只完成了地下主体工程，其他的主体结构都没有完成。即使合同有效，按照合同约定，我方应支付主体工程量的70%，现在我方支付给金帝公司15,480,000元，已经超额支付工程款，不欠金帝或其他公司的工程款，因此我方不应承担责任。按照我方和金帝二建签订的合同，沈阳国际汽车城二期工程，承包范围是总承包，我公司全部承包给了金帝二建，包括了所有的工程量，并不是***说的基坑支护是单算的，我方按照主体工程完工应支付70%，而不是把支护单算的。我方支付的工程款也包括所有的工程在内，不是单独的一部分。

第三人***述称：案涉工程是***作为发包人委派***与本案原告以金帝二建的名义签订的合同，第三人***承认前期打款300,000元是自己个人出资，这一点也可以证明***是本案实际的发包人。对于原告诉请当中的工程款数额经过第三人与***核对没有异议，但是对于利息的起算点我方有异议，因为按照***与原告签订的基坑支护施工合同第9条规定，付款时间是要在钢管桩施工完毕后三个月内付清。同时在补充合同当中又进行了期限的明确。不超过钢管桩施工完毕后八个月，一个月内支付全部工程款，即原告所说的九个月。原告在起诉状中已经承认的事实是2017年7月13日完成全部施工，那么原告在2018年3月28日就起诉到法院，其实在这个时间点上被告的期限并没有超过，所以第三人认为利息的起算时间应当结合合同和补充合同的约定，自2018年4月14日开始起算。***与汽车城项目的施工合同纠纷案已经于2018年7月11日在沈阳市中级法院立案受理，案件争议的事实和内容即为拖欠工程款，汽车城通过合同来证明总的施工合同方案是4000余万元，但是截止到第三人起诉只支付了工程款15,280,000元，而不是15,480,000元。这一诉争事实需要由沈阳市中级法院查明或经过鉴定才能审核，所以对于原告第二项诉讼请求要求汽车城在欠付工程款范围内承担责任这一项，就意味着本案无法确定欠付的是哪一部分，欠付数额是多少，汽车城应在多少数额范围内承担责任，所以代理人认为此案应当在沈阳市中级法院核查完总承包合同的工程量和尚欠工程款后，才能够确定第三人的责任。

第三人***未到庭，亦未提交书面答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经开庭审理，当事人质证，本院认定事实如下：2016年4月10日，被告金帝二建与第三人国际汽车城签订《建设工程施工合同》一份，合同约定被告国际汽车城将沈阳国际汽车城二期工程发包给被告金帝二建，合同约定的开竣工日期为2016年4月10日至2016年10月30日，工程款为40,940,000元（暂定价，以补充协议为准）。2016年3月16日，被告金帝二建与第三人***签订《建设工程施工合同》一份，合同约定金帝二建将国际汽车城二期工程转包给***。合同价款为暂定价40,940,000元。

2016年7月15日，***与原告签订《沈阳国际汽车城二期基坑支护工程施工合同》，该合同首页甲方（发包人）处记载为“辽宁金帝第二建筑工程有限公司”，乙方处为原告。合同约定的工程款为暂定价344,760元，付款方式为：钢管桩施工完毕后，支付100,000元进度款；钢管桩施工完毕后3个月内，付清工程款。该份合同没有加盖金帝二建的公章，仅有***的签字。2016年12月2日，***又以金帝二建的名义与原告签订《补充协议》一份，协议约定本工程增加部分工程款为770,750元。工程款支付方式为：对于新增工程款的支付方式：第一次：钢管桩进场施工完毕后（2016年10月10日），支付工程款200,000万；第二次：锚索施工完毕后，支付300,000元；第三次：基坑回填后（不超过钢管桩施工完毕后8个月），一个月支付全部工程款。金帝二建对于该份合同予以否认，***、***庭审陈述***是受***所雇佣，***指派其与原告签订的上述合同。

原告施工完毕后，被告***在《工程款确认单》中签字确认。该确认单记载原告于2016年10月10日完成了钢管桩施工。原告提供的结算单记载工程款总计1,027,540元（依据合同记载的单价及工程量确认单记载的工程量计算）。***、***及正家园林基地对该结算单没有异议。原告已收到***代***给付的工程款300,000元。

原告提供一份金帝二建与正家园林基地签订的《建设施工承包合同》，工程内容即为涉案的沈阳国际汽配城二期。金帝二建及正家园林基地称该份合同没有审核通过，故金帝二建又与***个人签订的合同并实际履行。

国际汽车城向金帝二建及***支付了部分工程款。

本院确认的上述事实，有原、被告及第三人提供的《建设工程施工合同》、《建设工程承包合同》、《沈阳国际汽车城二期基坑支护工程施工合同》及补充协议、结算单等证据在卷佐证，经庭审质证，本院审查，本院予以确认。

本院认为，本案第三人国际汽车城将涉案国际汽车城二期工程发包给金帝二建。金帝二建将该工程转包，金帝二建与被告正家园林基地及第三人***均签订一份《建设施工承包合同》，庭审中，金帝二建及正家园林基地均陈述双方之间签订的《建设施工承包合同》未审批通过，故金帝二建又与***签订的《建设施工承包合同》并实际履行。该份合同金帝二建将涉案国际汽车城二期工程转包给***。故***为涉案汽车城工程的实际施工人。

2016年12月2日，***以金帝二建的名义与原告签订《基坑支护施工合同》，但是该合同并未加盖金帝二建的公章，原告未提供证据证明***是金帝二建的员工或者金帝二建授权的其他人员；同时，***及***庭审陈述，***是***所雇佣，该份合同是***委派***与原告签订。故本院认定《基坑支护施工合同》是***与原告鸿励岩土公司所签订，原告已施工完毕，第三人***对原告提供的结算单无异议且已支付了部分工程款，故被告***应当支付剩余工程款727,540元并承担逾期给付的违约责任，即承担逾期给付期间的利息。依据双方补充合同约定，最后一次支付工程款的时间为基坑回填后（不超过钢管桩施工完毕后8个月），一个月内支付全部工程款，原告于2016年10月10日钢管桩施工完毕，故工程款支付时间应为2017年7月10日前，原告要求自2017年7月14日开始支付利息，符合法律规定，本院予以认定。

关于原告要求被告***承担给付责任之诉讼请求，因***系***所雇佣，其受***指派所为的民事行为，应由***承担相应的法律后果，原告要求被告***承担责任于法无据，本院不予支持。

关于被告金帝二建是否应当承担给付责任的问题，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。”本案中，金帝二建将涉案国际机床城二期工程转包给没有施工资质的第三人***，具有过错，应当对***欠付工程款承担连带责任。

关于原告要求第三人国际汽车城在欠付工程款的范围内承担给付责任之诉讼请求，因***系涉案工程的实际施工人，依据法律规定，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担给付责任。而原告鸿励岩土公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，其要求发包人国际汽车城承担给付责任于法无据，本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

一、第三人***于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付原告沈阳鸿励岩土工程有限公司工程款人民币727,540元及利息（利息以本金727,540元为基数，自2017年7月14日开始计算至本判决确定的给付之日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；

二、被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司对本判决第一项确定的***的给付义务，承担连带给付责任；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果第三人***、被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11,366.4元，由第三人***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。

审　判　长　　付冬梅

人民陪审员　　唐　琳

人民陪审员　　佟丹丹

二〇一八年十月二十三日

书　记　员　　李雪威