***、中煤第三建设（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

‏‏ ‏‏ ‏辽宁省沈阳市中级人民法院‏ ‏民事判决书‏ ‏‏ ‏（2022）辽01民终14251号‏ ‏‏ ‏上诉人（原审原告）：***，男，1986年8月23日出生，汉族，住址‏‏沈阳市大东区‏‏。‏ ‏委托代理人：***，系辽宁恒生律师事务所律师。‏ ‏上诉人（原审被告）：中煤第三建设（集团）有限责任公司，住所地安徽省宿州市汴河西路215号。‏ ‏法定代表人：***，系该公司董事长。‏ ‏委托代理人：***，男，汉族，1996年9月20日出生，住址‏‏安徽省霍山县‏‏。‏ ‏原审第三人：***，男，1974年1月3日出生，汉族，住址‏‏沈阳市沈河区‏‏。‏ ‏委托代理人：***，系辽宁同方律师事务所律师。‏ ‏原审第三人：****岩土工程有限公司，住所地沈阳市于洪区太湖街6-5号1-3-2。‏ ‏法定代表人：**，系该公司总经理。‏ ‏委托代理人：***，系辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。‏ ‏原审第三人：**，男，汉族，1981年12月11日出生，住址‏‏沈阳市大东区‏‏。‏ ‏原审第三人：**，男，汉族，1988年5月6日出生，住址‏‏辽宁省阜新××自治县伊吗图镇××号‏‏。‏ ‏上诉人***诉被告中煤第三建设（集团）有限责任公司，原审第三人***、****岩土工程有限公司、**、**建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初7396号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。‏ ‏上诉人的上诉请求：1、请求撤销沈阳市铁西区人民法院作出的(2021)辽0106 民初7396号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费及上诉费等诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由一审法院认定事实错误。根据案件当事人的陈述和证据可以看出，上诉人所实际施工的工程与原审第三人鸿励公司承包的工程并非同一工程，其为不同部分的两个独立工程，而上诉人所施工工程是由第三人***向其发包的，该部分工程也并非第三人***自第三人鸿励公司处承包的，因案涉工程的时间是早于第三人鸿励公司与被上诉人之间签订合同时间的，虽然一审法院根据《工资发放委托书》、《工资发放承诺书》认定第三人鸿励公司与被上诉人之间履行合同时间为2019年11月，早于双方签订合同时间，但《工资发放委托书》、《工资发放承诺书》所列的人员及工资明细中并不包含上诉人及上诉人工人，所以可以看出上诉人施工的工程与第三人鸿励公司无关，并非其承包的项目。另外，通过庭审情况可以看出第三人**与第三人***欲合伙承包案涉工程并进行发包，而后由于第三人**退伙，则案涉工程的转包人变为第三人***，虽然第三人称上诉人是第三人**找来施工的，双方签订了合同，但因第三人**在施工前已退伙，其已与案涉工程无关，也没有权利将案涉工程分包给上诉人施工，双方签订合同并未履行，属于无效合同，虽然上诉人未与第三人***签订书面合同，但上诉人作为实际施工人所施工的正是第三人***自被上诉人处承包的工程，所以上诉人与第三人***之间已形成了案涉工程的事实合同，并且上诉人已履行完毕施工义务，虽然第三人***称不认识上诉人，但其已在上诉人提供的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中签字，也说明第三人***认可上诉人与其之间的事实分包关系，并认可上诉人已完成的施工内容。案涉工程是被上诉人自沈阳市工程局处承包的而后由其向外发包，则被上诉人为案涉工程的发包人，在其未提供证据证明其针对案涉工程的工程款已全部支付完毕的情况下，依法应在未付工程款范围内对作为实际施工人的上诉人主张的案涉工程的工程款承担给付责任。即便一审法院认为上诉人与***之间没有分包关系，也不能否认上诉人作为案涉工程的实际施工人已履行完毕施工义务，而案涉工程属于被上诉人所承包施工的工程范围内，不能否认被上诉人应对其承包的工程支付工程款的义务及责任。一审法院适用法律错误。一审法院以合同相对性原则为由认为上诉人与被上诉人之间没有直接合同或发包关系，从而认为上诉人向被上诉人主***属于突破合同相对性属于适用法律错误。本案为建设工程施工合同纠纷，不同于其他案由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第43条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”所以本案作为建设工程施工合同纠纷，应按上述司法解释突破合同相对性，保证实际施工人权利，不应以合同相对性为由逃避发包人的义务及责任。本案被上诉人并未提供证据证明其已全部支付工程款项，而案件也认定了上诉人为案涉工程的实际施工人，其自第三人***处承包了被上诉人的工程，由被上诉人在欠付工程款范围内承担对作为实际施工人的上诉人的付款责任是符合法律规定的。‏ ‏被上诉人辩称，同意一审判决。‏ ‏鸿励公司辩称：中煤公司仅将少部分工程分包给我单位，至今不予验收结算，我公司对本案不承担任何给付责任。‏ ‏***辩称：同意一审判决。‏ ‏**辩称：与我无关。‏ ‏原审原告向一审法院的诉讼请求为：请求法院依法判令被告向原告给付施工工程款项1201974.12元;判令本案诉讼费用由被告承担。‏ ‏一审法院认定事实：“排水防涝补短板行动项目二期—肇工系统一标段施工”工程系由沈阳市市政公用局发包，由被告中标的工程，并于2019年11月25日中标后开始进场施工。‏ ‏另查明，2020年3月18日、2020年4月16日中煤第三建设（集团）有限责任公司市政工程分公司（总承包人/甲方）与第三人****岩土工程有限公司（分包人/乙方）就沈阳市排水防涝补短板行动项目二期—肇工系统一标段土方开挖外运工程、沈阳市排水防涝补短板行动项目二期—北四路一标段顶管顶进工程、沈阳市排水防涝补短板行动项目二期—北四路一标段井室结构施工工程分包事项协商达成一致，签订《沈阳市排水防涝补短板行动项目二期—肇工系统一标段土方开挖外运工程专业分包合同》、《沈阳市排水防涝补短板行动项目二期—北四路一标段顶管顶进工程专业分包合同》、《沈阳市排水防涝补短板行动项目二期—北四路一标段井室结构施工工程专业分包合同》及相应的补充协议，该些工程均为北四路管道工程，管道西起体育场一号路，东至启工北街路口，全长约1740M，该些合同对分包工程承包范围、工期、合同价款、工程量的确认、工程款支付等内容予以了约定，并约定乙方指派的项目负责人为第三人**。‏ ‏2020年4月16日第三人****岩土工程有限公司向中煤第三建设（集团）有限责任公司市政工程分公司肇工街项目部出具《工资发放委托书》、《工资发放承诺书》，其中《工资发放委托书》内容为“经协商，我单位同意委托贵单位通过银行卡支付方式代发我单位派到贵部从事施工工作的***等32人（具体名单以进场培训、进场登记、班前会记录及双方确认的考勤表、工资表为准）2019年11月的工资，具体流程按照贵单位有关规定办理，并承诺所产生的一切经济法律责任均由我单位承担，与中煤第三建设（集团）有限责任公司市政工程分公司肇工街项目部没有任何关系。特此委托。具体明细由我公司提供工资表为准，合计：66350元全部支付。”委托单位为第三人****岩土工程有限公司，法定代表人或代理人为第三人**。‏ ‏《工资发放承诺书》内容为“经协商，我单位同意委托贵单位通过银行卡支付方式代发我单位派到贵部从事施工工作的***等32人（具体名单以进场培训、进场登记、班前会记录及双方确认的考勤表、工资表为准）2019年11月的工资，具体流程按照贵单位有关规定办理。人员考勤表、工资表由我单位提供并加盖公章。因我单位造成的人员工资金额不准、人员漏少，均与中煤第三建设（集团）有限责任公司市政工程分公司中煤第三建设（集团）有限责任公司市政工程分公司肇工街项目部没有任何关系。并承诺所产生的一切经济法律责任均由我单位承担。具体明细由我公司提供工资表为准，合计：66350元全部支付。”承诺单位为第三人****岩土工程有限公司，法定代表人或代理人为第三人**。‏ ‏第三人****岩土工程有限公司分别向中煤第三建设（集团）有限责任公司市政工程分公司肇工街项目部出具了发放2019年12月至2020年6月工资的《工资发放委托书》、《工资发放承诺书》，上述委托书及承诺书中均记载工资已全部支付。‏ ‏第三人**持有第三人****岩土工程有限公司法人授权委托书，被授权为该公司的代理人，以该公司名义代表该公司与现场工人签订劳动合同及工人工资确认发放等。在庭审时，第三人****岩土工程有限公司主张其与第三人**系合作关系，认可第三人**是其与被告签订的上述工程合同的工程现场施工负责人。‏ ‏又查明，原告***诉被告中煤第三建设（集团）有限责任公司，第三人***、****岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月24日作出（2020）辽0106民初6432号民事判决书后，被告不服该判决，向沈阳市中级人民法院提起上诉。二审期间，第三人**作为被告的证人出庭作证，证明“中煤不欠付***，项目是鸿励公司施工的，***是给**、***干活的，也没有最后结算工程量和工程款，有的工程只是干了一部分没有干完。”**在接受该院法庭询问时表示其是鸿励公司授权的案涉工程的现场负责人，项目从开始就是鸿励公司施工的，***是挂靠鸿励公司，**与***是合作，***是**找来干活的。**在回答***提问时表示在中煤***签订合同之前***就已经在工地干了一部分活。***在接受该院法庭询问时表示**陈述的上述施工关系属实，但是其施工的时候不知道***公司，是**和***找其去干活的。****岩土工程有限公司在接受该院法庭询问时表示中煤第三建设（集团）有限责任公司已经按照合同约定支付给其总价款80%的工程款。***在接受该院法庭询问时表示案涉工程其是通过鸿励公司找中煤三建要钱结算工程款，并表示不认识***，***是**找来干活的。‏ ‏在本案庭审时，第三人***主张通过第三人**，其与第三人**合伙承包了“排水防涝补短板行动项目二期—肇工系统一标段施工”工程，但后期第三人**退出了合伙，同时主张原告是通过第三人**进入现场进行部分工程（即案涉工程）施工的，并提供了原告与第三人**就铁西排水防滞二期二批工程围挡安装签订的围挡安装合同以及就排水防涝补短板行动项目二期66座井室施工签订的合同书。但原告与第三人**均主张因后期第三人**与第三人***没有合作成功，第三人**退出合伙，原告与第三人**签订的上述合同均未实际履行。第三人**提供了交易明细表、电子回执单，主张前期其要与第三人***合作一起承包“排水防涝补短板行动项目二期—肇工系统一标段施工”工程，其也给第三人**转了210万元合作费用，但后期其退出了合作，第三人**也将210万元合作费用返还给其。第三人***对此予以认可。同时第三人**主张是自己将原告介绍给第三人***，其退出后由原告与第三人***自行商谈的案涉工程。原告也主张由于第三人**退出了合伙，其从第三人***处分包了案涉工程，并提供一份分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，该表格内记载了项目名称、综合单价、工程量、合价等，其中合计为1201974.119元。2020年4月12日第三人***在该表格上签字并签署“同意走流程”。第三人***认可上述表格签字的真实性，但主张只是同意原告走流程，并没有对表格中的工程量和单价等予以确认，但第三人***认可该表格中所列的项目名称以及工程量在其承接的“排水防涝补短板行动项目二期—肇工系统一标段施工”工程的工程范围内。‏ ‏2020年6月8日第三人**出具工程保证金收条，收条载明：项目名称：沈阳排涝补短二期肇工系统一标段，项目地址：沈阳市铁西区，合同日期：2019年12月1日-2020年6月30日，内容为“今收到**（身份证号码：‏‏210104198112××××‏‏）支付的工程保证金拾万元整。（小写：100000元整）该保证金在工程第一次结款时如数退还全部保证金。”原告主张该笔保证金是其支付的，是由第三人**代其向第三人**支付的。第三人**对此予以认可。‏ ‏再查明，原告主张其承包的工程项目范围为围挡，大型支撑基坑及拆除，混凝土雨水线井，洞口旋喷加固，还有暖棚搭设、动力用电、电暖风机、钢板铺设，外接电缆铺设，还有机械进场、挖探，施工期间为2019年11月至2020年1月。‏ ‏一审法院认为:在商事交易中,为维护交易秩序和交易安全,应当严守合同相对性原则,合同相对性仅能在法律有明确规定的情形下方可突破。债权人代位权作为法律明确规定的合同相对性原则的例外情形,其目的在于保护债权人权益,维护交易安全。但这种保护不能无限制扩大,债权人代位权的行使既不能超过必要范围,更不能损害他人合法权益,否则会严重破坏交易秩序和交易安全,违背该制度的设立初衷。而对债权人代位权的限制应当包含对次债务人的限制。首先,从文意上理解,次债务人即债务人的债务人,而不包括债务人的债务人的债务人。其次,如果债权人代位权中次债务人的范围不予以限制,将会突破一连串合同的相对性,并可能影响次债务人或次债务人的债务人的债权人代位权的行使。本案中,被告系“排水防涝补短板行动项目二期—肇工系统一标段施工”工程的总承包人，其将包含案涉工程在内的“排水防涝补短板行动项目二期—肇工系统一标段施工”工程通过分包形式分包给了第三人****岩土工程有限公司。第三人****岩土工程有限公司又通过第三人**将上述工程转包给了第三人***和**。第三人***和**又将上述工程的一部分（即案涉工程）分包给了原告。承前所述，原告不能突破其与第三人***、**，第三人***、**与第三人****岩土工程有限公司以及第三人****岩土工程有限公司与被告各自之间的合同相对性，直接将被告作为其债务人主张工程款，故原告的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。至于第三人****岩土工程有限公司主张原告所施工的案涉工程项目在其与被告签订分包合同之前，与其无关，虽然其与被告签订的专业分包合同系在2020年3月至4月间签订的，但根据其向中煤第三建设（集团）有限责任公司市政工程分公司肇工街项目部出具《工资发放委托书》、《工资发放承诺书》可知，其承包的“排水防涝补短板行动项目二期—肇工系统一标段施工”工程在2019年11月就已经开始施工，故本院对该公司的主张不予支持。‏ ‏一审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费15618元，由原告***承担。‏ ‏二审中，各方当事人均未提交新证据。‏ ‏本院二审依法确认一审法院查明的事实。‏ ‏本院认为，中煤公司系“排水防涝补短板行动项目二期—肇工系统一标段施工”工程的总承包人，其将包含案涉工程在内的“排水防涝补短板行动项目二期—肇工系统一标段施工”工程通过分包形式分包给了鸿励公司。鸿励公司又通过第三人**将上述工程转包给了***和**。***和**又将上述工程的一部分（即案涉工程）分包给了***。***与中煤公司之间没有直接合同关系，***不能突破其与原审第三人及原审第三人之间和原审第三人与被上诉人之间的多份合同关系直接向被上诉人主***。至于***的施工范围问题应由其举证证明，即便其施工的范围与鸿励公司的承包范围有所差异，亦不构成对合同相对性的多次突破，上诉人的主张本院无法支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：‏ ‏驳回上诉，维持原判。‏ ‏二审案件受理费15618元，由上诉人***负担。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏‏ ‏‏ ‏审判长**‏ ‏审判员王纪‏ ‏审判员**‏ ‏‏ ‏‏ ‏二Ｏ二二年十一月十六日‏ ‏‏ ‏‏ ‏法官助理王兵‏ ‏书记员***‏ ‏本案判决所依据的相关法律‏ ‏‏ ‏《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‏ ‏（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‏ ‏（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‏ ‏（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‏ ‏（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‏ ‏原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。‏ ‏‏