某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终649号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1963年12月10日出生，满族，住址沈阳市东陵区。

委托诉讼代理人：张琳琳，辽宁同方律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1974年9月4日出生，汉族，住址辽宁省法库县。

委托诉讼代理人：赵婉婷，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路**。

法定代表人：訾立军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘洪伟，辽宁盛恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李崇健，男，1989年12月15日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市和平区。

被上诉人（原审被告）：沈阳天润热力供暖有限公司，，住所地沈阳市和平区昆明南街**

法定代表人：刘岩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邹斌，辽宁冠越律师事务所律师。

上诉人***、上诉人**因与被上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司（下称金帝二建）、被上诉人沈阳天润热力供暖有限公司（下称天润热力）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初3402号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院(2020)辽0111民初3402号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求。二、由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认为：因原告与**未签订书面承包协议，现双方就人工费是按市场价格计算还是按政府定价标准计算各执一词，因为双方未签订书面承包协议，故无直接判定依据。天润热力与金帝二建的承包协议明确约定对价格约定不明的，按2008辽宁省各专业计价定额为准，该约定是针对全部工程，其中应包括原告与**间的工程量。另外沈阳市中院审理天润热力与金帝二建涉案工程的其他纠纷案件中，鉴定机构按2008《辽宁省装饰装修工程计价定额》版对涉案工程进行了鉴定，该鉴定被沈阳市中院及辽宁省高院的判决采信。因此，一审法院酌定上诉人与**间工程量人工费标准以辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定报告中的市场价与定额价的中间价为准，经计算该中间价为4613447.5元。故对原告的诉讼请求不予支持。上诉人认为，一审法院的判决依据不充分，没有法律依据，判决结果明显不公平，判决应当予以撤销。本案的关键点在于，在施工过程期间，**每个月支付的人工费都是按照“市场价格”支付的，而且都只是按完成量的80%支付的进度款，余下的20%说是完活全部结清，是已经既成事实的问题了，完全能够说明当时就是按市场价格定价的(现在说当时人工费付多了，这种说法可能吗?)。工程造价意见书也已经按照市场人工费价格出具了造价结果，是符合市场规律的。如果当时不是按照市场价格给付人工费，工人也不会给他干活、更不能把活给他干完，一审法院明显罔顾事实、不做市场调研、不顾现实当中的建筑劳务市场的农民工工资的具体的实际情况来审理，而是说单凭感觉做出无法判断的裁决，是不符合法律规定的“以法律为依据，以事实为准绳”、是不负责任的、折中处理的行为。本案工程的人工费为农民工工资，***也是代表农民工起诉**的，(除了自己垫付一部分农民工工资以外，现在还欠部分工人的工资未付)，法院应当考虑以农民工维权为诉讼主体，之前已经经过苏家屯农民工维权中心受理，也通过了中兴派出所报案受理，经过调查查明已经记载了所欠农民工工资约为103万元，(有苏家屯农民工维权中心法律援助申请函、和当时提供给维权的工资表为证，此工资表现在还在维权中心存放着)，**当时在维权中心答应我们说，等和天润热力打官司钱下来后给我们解决，后来就一拖再拖，再后来电话都换了根本找不到**，再后来我们也是听说**打官司的钱要下来了，可是还是联系不上**。所以苏家屯农民工维权中心给我们提供了法律援助申请函，让我们诉讼到了法院，既然已经通过法院进行了市场价格的认定，就应当以市场价格为计算标准，目前，农民工维权中心也都是按照市场价格来解决农民工工资的。同时，应参照国务院关于解决农民工工资问题的相关处理意见来审理。

理由如下：1.虽然上诉人与**没有取费标准的书面约定，虽然双方当时是口头约定的价格，但上诉人提供了能够反映双方按照市场价格进行磋商和支付的证据。上诉人2012年4月25日签署的《劳务费分包协议》载明的木工、砼、钢筋制作、绑扎、砌砖、抹灰等人工费都是按照市场价值确定的。该协议之所以未能签订，是**故意不签署所造成的，依据《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据法律规定**到现在都故意没有同我们签订劳动合同，属于恶意欠薪行为，还以此来反诉***是拿不是当理说，是法理所不容的、是严重违法的。法律不应该保护这种无赖之人，难道不给我们签订劳动合同还有理了吗?我们真心希望能够得到法院的同情和理解、能够得到法律的保护。另外，天润热力提供的《天润模板加权平均单价》中的人工费就是按照市场价值确定的，也不是预算价格(法院也可以到天润热力公司查询**中标的预算价格)，也间接印证了上诉人与**的结算应当按照市场价格而不能按照定额。同时，鉴于本工程结构的特殊性，(属于超高工业建筑结构层高都在20米-40米不等)不同于常规的民用住宅项目，施工难度非常大，所以更能充分说明定额人工费是根本不会有工人干活的。2.此外，**已经支付的一部分人工费也足以证明其当时是按照市场价格支付的人工费，表明上诉人要求按照市场价格计取是符合建筑市场实际情况的；希望法院能够切实体谅农民工的辛苦，帮助保护护农民工的合法权益。一审庭审中，上诉人也声明是按照市场价格主张权利的。3.工程造价意见书已经按照市场人工费价格出具了造价结果，一审法院就应当予以采信。一审法院取市场价与定额价的中间价为准的作法是没有任何法律依据的。4.目前和历年的建筑市场农民工工资，都是完全是按照市场价格确定人工费的，定额人工费只是政府针对工程总承包招投标、预算、结算的计价标准，不适用于农民工实际干活的人工费定价标准(按照定额人工费根本找不到农民工干活，所有农民工也根本不懂定额价格)，更不能完全反映出市场规律和当事人的实际需求。5.我国《合同法》第62条明确规定，当事人就合同价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。根据该规定，应当以市场人工费价格确定案涉金额。一审法院关于无直接判定的认定是错误的。6.关于天润热力与金帝二建之间对价格约定不明的按2008辽宁省各专业计价定额为准的约定，以及沈阳市中院审理天润热力与金帝二建涉案工程的其他纠纷案件是按照计价定额采信的问题，上诉人认为，该协议是约束天润热力与金帝二建的，与上诉人无关。上诉人是与**之间形成的合同关系，该合同关系不受天润热力与金帝二建之间的协议以及其他案件判决的约束。本案是独立于涉案工程的其他纠纷案件的。上诉人依据上述事实和理由提起上诉，请二审法院依法判决。

本院开庭时，***补充上诉意见：（一）法律依据。上诉人主张本案应按市场价计算人工费的法律依据为《民法典》第511条。根据《民法典》第511条之规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”本案正属于合同价款或报酬约定不明确，双方又不能达成补充协议的情况，故应按市场价格计算人工费。关于被上诉人主张的本案属于依法应当执行政府定价或者政府指导价的情况，应当采纳定额标准计算人工费的主张，属于被上诉人对法律理解错误。具体理由如下：首先，定额计价标准不属于政府定价或者政府指导价。根据《价格法》第3条规定：“政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。政府定价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。”同时，《价格法》第19条规定“政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围，以中央的和地方的定价目录为依据。省、自治区、直辖市人民政府以下各级地方人民政府不得制定定价目录”从以上法律规定可知，政府指导价和政府定价应当由“政府价格主管部门”制定，在我国指的是各地物价局和国家发改委的物价司。而定额的发布机关隶属于各地的建设主管部门，不是物价局，因此，从制定主体上来看，定额计价标准不是政府指导价或政府定价。其次，本案的人工费价格不属于依法应当执行政府定价或者政府指导价的情形。《价格法》第6条规定“商品价格或服务价格，除依照本法第十八条规定适用政府指导价或者政府定价外，实行市场调节价，由经营者依照本法自主制定。”《价格法》第18条规定“下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：（一）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；（二）资源稀缺的少数商品价格；（三）自然垄断经营的商品价格；（四）重要的公用事业价格；（五）重要的公益性服务价格。”显然，本案不属于以上五种情形中的任何一种，故本案不属于依法应当执行政府定价或者政府指导价的情况。综上，根据法律规定，本案不应适用定额计价，应当适用市场价计算人工费。（二）事实依据。1、上诉人***为纯劳务施工，根据建筑行业的行业惯例向农民工支付工资都是按市场价支付，不可能按定额支付。双方口头约定的价格就是市场价，按定额计算人工费是无法雇到农名工的。被上诉人已付的工程款也都是按每月上诉人完成的工程量，结合双方约定的人工费市场价格计算后按80%支付的，按进度款的一定比例支付也是行业惯例，不存在超付的可能，更别说超付260余万元。2、因天润热力项目到苏家屯维权中心投诉的其他施工队人工费也都是市场价。因被上诉人欠付工程款，上诉人于2014年1月17日向苏家屯区农民工维权中心进行了投诉，在苏家屯维权中心复制了《天润热力欠薪统计表》及《天润热力制作钢梯、栏杆人员工资》[详见（2020）辽0111民初3402号案件证据卷第29和30页]，根据统计表包括上诉人在内共有10人向维权中心进行了投诉，并且从有金帝二建盖章的工资表中可以看出人工费都是按照市场价格计算的。也是在维权中心和苏家屯派出所的责令下，**才在2014年7月与***进行了大部分工程量的核对，但没有进行结算。正因***曾向维权中心投诉，在***就本案提起诉讼时，维权中心才给***出具有领导签字且盖有沈阳市苏家屯区农名工维权中心公章的缓交诉讼费申请，也侧面证明了***维权的真实性及在苏家屯维权中心复制了《天润热力欠薪统计表》及《天润热力制作钢梯、栏杆人员工资》的真实性。3、天润热力与金帝二建之间合同对上诉人没有约束力，即使作为参考，天润热力与金帝二建之间合同约定的也是市场价，甚至有些约定还高于市场价，不是08定额计价。2012年4月天润热力与金帝二建签订的《建设工程施工合同》及补充协议约定：“与合同内清单内容一致的参考原合同单价，与合同内清单内容不一致的套用2008辽宁省各专业计价定额，执行施工期对应的定额信息价，取费标准按二类工程计取。”从以上约定可知，天润热力与金帝二建之间合同约定的是与合同内清单内容不一致的才采用08定额，一致的仍用原合同单价，据我方了解，天润热力与金帝二建之间合同约定的是固定总价，原合同单价就是市场价，甚至有些还高于市场价，并不是采用08定额计价。具体可见（2014）辽民一终字第00187号判决书第30页和第39页关于安措费的论述，天润热力与金帝二建之间合同约定是大大高于定额的，最终法院也是采纳了合同约定，并非定额，这也一定程度上反映了合同约定价高于定额价。二、被上诉人一直未与上诉人进行结算，未确定欠款金额，也没有给付期限，并且上诉人一直都在通过各种途径向被上诉人主张结算、索要人工费，故本案不存在超过诉讼时效的问题。

**辩称，一、原告主张的案涉款项已经经过诉讼时效。原告仅提供一份农民工维权中心的证据，该证据上没有提到任何**字样，也没有提供其他任何证据证明其向**主张过案涉权利。案涉工程于2012年9月30日完工，现有证据显示原告向**等被告最后一次主张权利是2014年7月21日，到原告2018年2月7日立案时，已经经过诉讼时效，就案涉工程款其已经失去对**的胜诉权。

二、本案争议的劳务人工费应适用定额计算。根据发回重审裁定意见：“建议一审法院依据法律规定及参考金帝二建与发包单位之间关于工程造价的计价方式”确定劳务费，根据法律规定，由于案涉项目是国有资金为主及招投标工程，应当执行定额，且金帝二建与发包单位的招投标文件及施工合同中均约定了适用定额计算案涉工程人工费。定额计算的人工费价格也已和市场价格相当。1.根据关于颁发《辽宁省建设工程计价依据建筑、装修装饰、安装、市政、园林绿化工程计价定额》、《辽宁省建设工程计价依据建设工程费用、机械台班费用、混凝土砂浆配合比标准》的通知中明确规定“凡全部使用国有资金投资或国有资金为主的招投标工程，应当执行定额”本案被告天润热力公司为公用事业单位及金帝二建公司为国有企业，案涉项目也是使用国有资金并经招投标的工程，应当适用定额。且根据被告提供的发包人的的招标文件、工程项目总价表、发包人与金帝二建签订的会展中心热源厂项目建设工程《附加协议》、省高院案件中的鉴定报告书及省高院案件判决书（2014）辽民终字第00187号判决等多份证据均采用了定额计算案涉工程等劳务人工费。2.《2018年12月工程造价鉴定意见书》定额部分人工费动态调整，例如人工费1526342.33（156.63万）元，人工费动态调整为561232.88（56.12万）元，共计2087575.21元。3.定额中人工费是以8小时工作计价为标准，而市场价格现实则是（农民工）12小时工作付费，例如定额中普工65元/日，则人工费动态调整又给付了23.9元/日（152.63万/56.12万=65元/日/23.90元/日）而只是8小时工资，即已给付了65元+23.90元=88.90元/日，市场则是（农民工）工作12小时即88.90元/日8小时12小时=133.35元/日（相当于市场价）即定额高于市场价格综上，按照法律规定，本案案涉工程作为主要利用国有资金建设及招投标工程的项目，应当执行政府指导价，即适用定额；参照发包人天润热力公司与金帝二建的相关招投标文件、建设施工合同、生效判决、生效判决所认可的鉴定报告中均对案涉工程适用定额。同时，国有企业的性质决定了其不能违反政策规定赔钱发包，赔钱发包本就是渎职行为。（1）本案与原告之所以未签订书面合同，正是因为原告长期给天润热力工作，其明知这项工程是执行定额，我们当初也明确说明了按定额走，而定额是确定的，所以才没有签订书面合同。如果我按照定额给原告减少人工费或者不执行定额那就必须签订书面合同，按照原告说执行市场人工费标准不客观也不现实的，因为市场恰恰是存在议价的，没有一个固定的标准，对方（天润）给我多少我就（原告）给多少。（2）天润热力与金帝二建执行的是定额，我不可能超过定额费用给原告，那就意味着我做赔本的生意，这也是不符合市场客观规律的，如果法院判决我超出天润热力给我的人工费数额给付原告，也是显失公平的。同时定额计价中，也已对定额不足的情况通过人工费动态调整给予了相当于市场的价格。

三、本案原一审中申请的鉴定，严重违反法定程序，且鉴定意见书中多处错误，无法采用。本案所涉工程是省高院案件中总工程的一部分，该部分工程也包含在总工程鉴定中，本案中双方对工程量均认可，按照高院鉴定书中所确定的计价标准，即可根据工程量算出实际应付款项。原告***申请的司法鉴定中存在的严重违反法定程序情形，可能影响案件审理工作：1、鉴定机构选择程序有错误。原告***于2018年2月5日诉被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司、沈阳天润热力供暖有限公司，开庭后后原告申请司法鉴定，***诉被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司、沈阳天润热力供暖有限公司三方选定鉴定机构为辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司、后原告申请追加**为被告，并于2018年12月26日向**送达开庭传票，**签收传票当日同时签收未经**参与摇号就已确定的鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书。苏家屯法院出具的参加诉讼通知书显示追加**为被告的日期为2018年10月16日，法院邮寄传票的快递单显示第一次邮寄时间为2018年10月17日，而司法鉴定委托书显示委托日期为2018年10月12日，随机选定鉴定机构确认书显示确认时间为2018年10月17日，即并未通知并征求被告**的意见就进行了司法鉴定的委托，完全剥夺了当事人**的民事诉讼程序参与权利，在民事诉讼中，当事人享有程序异议权，程序异议权是一方当事人所享有的指责受诉法院及对方当事人所实施的诉讼行为违反诉讼程序进而主张其无效的权利，合法的程序能保障民事诉讼程序合法、妥当地进行,维护诉讼程序的安定，同时能够保障各方当事人的利益，因此请苏家屯区法院修正错误程序，重新进行鉴定机构的选择。2、本案中鉴定机构辽宁正大工程造价咨询所出具意见的司法鉴定人应当依法回避。根据2016年修订后的《司法鉴定程序通则》第二十条第二款规定：司法鉴定人曾某加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。辽宁正大工程造价咨询所曾是（2014）辽民一终字第00817号案件当事人辽宁金帝第二建筑工程有限公司与沈阳天润热力供暖有限公司就本案案涉工程的鉴定单位，在（2014）辽民一终字第00817号案件中，是由辽宁正大工程造价咨询所鉴定人邵某和伏成功两位造价工程师予以鉴定，本次鉴定仍由以上二位工程师予以鉴定，违反了法律规定，两次鉴定不应由同一司法鉴定人鉴定。3、本案鉴定所选取的多个鉴定依据错误。其不应选取2008《辽宁省装饰装修工程计价定额》，应选取的是《辽宁省建筑工程计价定额》，因为装饰装修定额普遍高于建筑工程定额，而本案工程并不是装修装饰；其不应选取《建设工程造价咨询规范》，应选取的是《建设工程造价鉴定规程》；其针对劳务市场价格询问部分，其仅仅记载其经过了询问，当鉴定书中未见到任何询问经过和支持价格合理的证据，如其他施工人的合同等。4、对于作为鉴定依据的签证单及双方确认的模板、钢筋、混凝土工程量确认单，均应先对真实性进行质证，现被告**对签证一的真实性有异议，签证一的全部内容已经包含在双方与2014年7月9日-7月21日的对工程量的对账中了，不应单拎出来鉴定。5、何书歧申请的造价鉴定定额部分将应给企业的企业管理费、利润、措施项目费规费、危险作业意外伤害保险均包含在鉴定的造价中，该部分款项不应支付给何书歧个人，而是企业付的费用。

四、针对被告**的诉讼请求的计算方法。**主张返还工程承包款2635860.76元，其已经支付的款项为5066882.00元。劳务合同应付2401735.74元：何书歧所申请的造价鉴定（定额）部分将应给企业的企业管理费、利润、措施项目费规费、危险作业意外伤害保险均包含在鉴定的造价中，该部分款项不应支付给何书歧个人，而是企业付的费用扣除该部分费用及不是何书歧施工的螺纹连接、预埋件33053.39元后，应给付定额款项为2401735.74元。签证一部分包含在劳务合同中应付2401735.74元中，应在2014年7月9日-21日的对账中予以核对给付。签证二部分按照定额应付29285.50，按照定额，普工65元每日，技工80元每日。因此，用已付款5066882.00元-劳务合同应付2401735.74元-签证二应付29285.5元=**主张返还工程承包款2635860.76元。

**上诉请求：同我方答辩意见。

***辩称，同我方上诉意见。

金帝二建针对二上诉人上诉意见辩称,不同意***、**对我司的诉讼请求，请法院驳回。首先，根据历次庭审已查明的事实来看，案涉工程的实际施工人为**，且**也已经过通过一审法院执行局从天润公司执行到位工程款。***参与案涉工程的施工，系与**达成的合意，至于双方之间的在没有书面合同的情况下以什么标准作为结算依据，答辩人不发表意见。***参与该项目的施工，不接受答辩人的指派，其也在上诉状中自认施工过程中的人工费全部由**向其发放，根据债的相对性理论，***无权向答辩人提出任何主张。其次，***的工程款请求之诉和工程款请求权，应受诉讼时效调整，在其没有出示明确的具有时效中止、中断效力的证据前，***提起的请求之诉是否超出诉讼时效，在其他主体予以明确抗辩的情况下，受案法院应此次进行查明。答辩人根据庭审情况及**的上诉状描述可以推断，***的起诉存有超出诉讼时效之嫌。最后，一审法院作出的民事判决书程序正当，适用法律正确，应予维持。

天润热力针对二上诉人上诉意见辩称，我公司作为建设单位，本案的工程款已经全部支付完毕，我方不承担责任。

原审原告（反诉被告）向一审法院起诉请求：原告***诉讼请求：1、判令三被告向其支付1351297元的工程款及至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）;2、由被告承担本案的全部诉讼费用。

反诉原告**向一审法院提出反诉请求：1、请求法院判令被告***返还人工费2635860.76元；2、判令***支付利息（以2635860.76元为基数，按人民银行同期贷款利率，从2012年10月20计算至2019年8月19日，从2019年8月20日按人民银行同业拆借利率计算至实际清偿之日止）；3、诉讼费用由***承担；4、按判决金额开具等额劳务发票。

一审法院认定事实：2012年4月，天润热力与金帝二建签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定天润热力将热源厂2#锅炉房、苏家收费中心、煤库、1#锅炉房及送煤廊土建、电气及改造工程发包给金帝二建施工，承包范围包工包料，开工日期2012年4月1日，竣工日期2012年8月30日和2012年9月15日，合同补充协议约定“与合同内清单内容一至的参考原合同单价，与合同内清单内容不一至的套用2008辽宁省各专业计价定额，执行施工期对应的定额信息价…”。2012年5月31日，金帝二建与**签订建设施工承包合同，约定由**承包前述工程，后**作为该工程的实际施工人将其中的2#锅炉房、苏家收费中心、煤库的劳务承包给原告***，但双方未签订书面承包协议。2012年9月工程全部完工，天润热力开始使用。2012年10月，***与被告**核算，确认***提供劳务包括1345吨钢筋、12335.63立米砼、45068平米模板，对其他工程的人工费双方发生纠纷，后原告诉至法院。另查明，截至起诉前**已给付原告人工费4791322元。本案诉讼过程中，经原告申请，2018年12月20日由辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程的劳务造价进行鉴定，该评估鉴定机构对原、被告双方的工程量进行了核定，最终鉴定结论为：按市场价鉴定，工程造价合计5589177元；按2008《辽宁省装饰装修工程计价定额》版鉴定，工程造价为3637718元。原、被告对核定的工程量没有异议，但对适用市场价还是定额标准发生争议。

一审法院认为，原告与被告**未签订书面承包协议，现双方就人工费是按市场价格计算还是按政府定价标准计算各执一词，因为双方未签订书面承包协议，故无直接判定依据，原、被告提供的证据也不足以支持己方观点。辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定报告，结论两种意见;一是按市场价计算，则造价为5589177元；按2008《辽宁省装饰装修工程计价定额》版鉴定，则为3637718元。而天润热力与金帝二建的承包协议明确约定对价格约定不明的，按2008辽宁省各专业计价定额为准，该约定是针对全部工程，其中应包括原告与**间的工程量。另外沈阳市中级法院审理天润热力与金帝二建涉案工程的其他纠纷案件中，鉴定机构按2008《辽宁省装饰装修工程计价定额》版对涉案工程进行了鉴定，该鉴定被沈阳市中级法院及辽宁省高级法院的判决采信。综合上述情况，在双方均无有力证据证明己方观点的情况下，本院酌定原告与被告**间工程量人工费标准以辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定报告中的市场价与定额价的中间价为准，经计算该中间价为4613447.5元，故原告提出的要求三被告向其支付1351297元的工程款及利息请求本院不予支持。另被告**辩称涉案项目为使用国有资金并经招投标的工程，依据辽宁省有关规定应执行定额标准，经查询，天润热力为有限责任公司（自然人投资或控股）并非国有企业，被告**也未提供其他证据证明涉案工程使用的为国有资金并经招投标，故**该主张不成立。关于原告的诉讼时效。由于原告与被告**间未签订书面协议，双方仅是口头协议，双方未对人工费的给付明确具体日期，而且原告在本案诉讼前多次联系被告**确认工程量及价格，并到有关部门寻求帮助解决，故被告关于原告起诉已超过诉讼时效的抗辩主张不成立。关于**已付款的金额，原告称为4791322元，**称为4891322元，两者相差100000元，因**未提供相应证据，本院认定已付款4791322元。关于**提出的反诉请求，属于涉及对方不当得利的另一法律关系，应另行诉讼主张。

一审法院判决：一、驳回原告***的诉讼请求；二、驳回**的诉讼请求。案件受理费20742元，保全费5000元，均由原告***负担；反诉费14744元，由被告**负担；反诉费12533元，由被告金帝二建负担。

本院二审期间，各方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院基本一致。

另查明，2013年5月，金帝二建以承包人身份就其施工的“热源厂、苏家屯收费中心、煤库、1#锅炉房及送煤廊改造工程”向本院起诉发包人天润热力，本院于2014年5月15日作出[2013]沈民二初字第47号民事判决，后双方均不服上诉至辽宁省高级人民法院，该院审理后作出（2014）辽民一终字第00187号终审判决（已生效）。该判决认定的事实包括：天润热力于2012年9月接收并使用工程。本案***施工部分包含在上述工程中。

另查明，***一审中提供的维权中心调取的《天润热力制作钢梯、栏杆人员工资》表中，工人工资均按照市场价计算并有**签字和金帝二建盖章确认。本院开庭时**提供一份***签字确认的“承包内容以外发生的用工”书面材料，内容是***承包范围以外的工程计价均按照市场价计算。

另外，一审中，***申请司法鉴定支付鉴定费90000元。

本院认为，本案的争议焦点在于案涉工程的计价依据。对此，应当首先缕清各方当事人之间的法律关系、承担责任主体，进而对工程造价及计价依据作出判断。

一、关于各方的法律关系问题

天润热力通过招、投标程序将热源厂2#锅炉房、苏家屯收费中心、煤库、1#锅炉房等工程发包给金帝二建，双方签订了《建设工程施工合同》及补充协议，天润热力为发包人，金帝二建为承包人，双方成立建设工程施工合同关系。金帝二建承包上述工程后，与**签订了承包合同，双方约定由金帝二建收取10.57%的管理费，**为实际施工人，因**为自然人，不具备法律规定的施工资质，故双方签订的承包合同应属无效。**承包上述工程后，与***达成口头约定，将其中一部分即本案诉争工程分包给***，本案诉争工程由***实际完成，但因***作为自然人并不具备相应的施工资质，故双方约定亦无效。

二、关于本案承担主任的主体问题

一审中，***诉**、金帝二建、天润热力劳务款，要求三被告承担给付责任。因四方法律关系不同，故以下分别认定：

关于天润热力是否应当承担责任的问题。天润热力系诉争工程的发包人，其通过招投标程序将工程发包给金帝二建。**从金帝二建处承包工程将部分工程分包给***，***与天润热力并不具有直接的合同关系，***从**处分包的工程内容为劳务，法律、行政法规并未赋予劳务分包人可以突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，故天润热力在本案中不应承担给付责任。

关于金帝二建是否应当承担责任的问题。金帝二建系天润热力发包工程的承包人，**从金帝二建处承包工程进而分包给***，***与金帝二建不具有直接合同关系，依据合同相对性，***向金帝二建主张工程款亦缺乏法律依据。

关于本案的责任承担问题。**将诉争工程分包给***，双方有过口头约定，二者系合同当事人，关于合同的权利义务，虽双方约定因***无相应施工资质而无效，但这并不影响***或**依据合同相对性向对方主张权利。故本案纠纷承担责任主体应当限于***与**之间。

三、本案计价依据及工程造价的认定

***完成了**分包的诉争工程，双方对工程量无异议，争议主要在于计价依据，因没有书面合同，双方各持己见，视为没有约定或者约定不明。一审中，鉴定机构给出两种意见：诉争工程造价按市场价计算为5589177元，按定额计算为3637718元。**认为，应当按照定额计价，且已超付工程款；***认为应当按照市场价计取。对于双方的争议，本院认定如下：

关于**的主张。**主张按照定额计价依据是天润热力与金帝二建施工合同约定工程造价按照定额计算以及诉争工程属于国家投资项目，应按照政府定价或者政府指导价即定额计取。对此，本院认为，首先，金帝二建与天润热力之间是整个工程项目的承包关系，本案诉争劳务是**个人分包给***，根据合同相对性，天润热力与金帝二建关于定额计价的约定并不必然影响或者约束**与***，彼此没有必然联系，**主张无合同依据。其次，《中华人民共和国价格法》第三条第四款、第五款规定：政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。政府定价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。本案诉争劳务纠纷是**将工程中的劳务分包给***，**作为实际施工人，其对于工程关于人、财、物的投资不属于国家投资，**与***关于价格的约定不受政府指导定价的限制。

关于***的主张。***主张应按订立时履行地的市场价格履行。首先，从诉争工程劳务分包价格的事实分析，本案一审时，***提供一份《天润热力制作钢梯、栏杆人员工资》表，其中有**签字和金帝二建盖章确认，工资表中的工人工资均按照市场价计算，表明除***施工的人工劳务价格外，其他案外人工人劳务价格也是按照但是市场价格计价。此外，**在二审中提供一份***施工的工程量结算单以外的劳务部分用工工资表，也是以市场价计算的劳务费，**对此认可。由此表明从已有价格的确认上，事实上与当时案涉工程有关的劳务价格均是以市场价格为依据确认的。第二，***与**均认可***施工的是存劳务，按照建筑市场行业惯例，在建筑市场找工人从事纯劳务施工，基本是按日计算工时、计算工资，也即是以工人劳务的市场价找工人干活。第三，***陈述**已经支付约80%的工资，欠付金额为剩余的20%左右，参照鉴定部门出具市场价格的劳务费总造价5589177元，**已付款4791322元，这与***陈述基本一致。而**反诉请求认为多付2635860.76元，在双方按工程量、施工进度付款情况下，多付260余万元与常理不符。第四，鉴定机构解释对于劳务单独进行分包的，双方协商比较多，一般均是按照市场价计算。第五，《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。即，***主张具有法律依据。

综上，**主张缺乏事实及法律依据，***主张的按照市场价格计算符合劳务市场的行业惯例亦不违反法律规定，本院对***的主张予以采纳。本案诉争工程造价按市场价计算为5589177元，扣除**已付工程款4791322元，**还应支付797855元，本院予以确认。

四、利息问题

根据辽宁省高级人民法院（2014）辽民终00187号生效判决确认的事实，诉争工程于2012年9月交付发包人天润热力使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称建工解释一）第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案***诉请劳务款，参照上述司法解释，利息应自工程交付之日起算。***自愿主张自2012年11月起算，系对其自身权利的处分，本院予以准许，本案利息自2012年11月1日起算。关于利率，因双方无明确约定，根据建工解释一第二十六条的规定，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

五、关于**的反诉请求

根据鉴定机构关于市场价的鉴定意见，**已付款不足，故其诉讼请求应予驳回。

六、关于当事人提出的其他问题

关于**对鉴定报告的异议。经本院审查，本案司法鉴定由***申请，经本院技术处摇号确定鉴定机构，鉴定机构依据各方提交的资料开展工作，鉴定意见经过复议、庭审质证，鉴定程序合法，可以作为本案定案的依据，**的异议无依据。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初3402号民事判决；

二、**于本判决生效十日内一次性给付***797855元；

三、**于本判决生效十日内一次性给付***797855元的利息（自2012年11月1日起至2019年8月19日，利率按照同期同类贷款利率计算；自2019年8月20起至实际给付之日止，利率按照同期贷款市场报价利率计算）；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回**的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费：本诉部分20742元，由***负担8495元，由**负担12247元；**反诉部分14744元，由**负担；金帝二建反诉部分23661元，减半收取11830.5元，由金帝二建负担；鉴定费90000元，由***负担36860元，由**负担53140元；保全费5000元，由**负担。

二审案件受理费：本诉部分20742元，由***负担8495元，由**负担12247元；**反诉部分14744元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　冬

审判员　王　纪

审判员　王彦艳

二〇二一年三月十二日

法官助理王兵

书记员孙芮

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。