原告沈阳市苏家屯锅炉安装工程公司诉被告沈阳恒洁环保设备制造有限公司、第三人庄某某、庄某某建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

辽宁省沈阳市皇姑区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽0105民初2861号

原告:沈阳市苏家屯区锅炉安装工程公司。

法定代表人:许某某。

委托代理人:邵某某。

被告:沈阳恒洁环保设备制造有限公司。

法定代表人:刘某某。

委托代理人:刘某某。

委托代理人:孟某某。

第三人：庄某某。

第三人：庄某某。（未到庭）

委托代理人：庄某某。（与第三人庄某某系叔侄关系）

原告沈阳市苏家屯锅炉安装工程公司诉被告沈阳恒洁环保设备制造有限公司、第三人庄某某、庄某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月18日受理后，依法由审判员曹立刚担任审判长，与审判员张岩、人民陪审员刘池组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告沈阳市苏家屯锅炉安装工程公司的委托代理人邵某某，被告沈阳恒洁环保设备制造有限公司的委托代理人刘某某、孟某某，第三人庄某某委托代理人即第三人庄某某均到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款212,134.96元（包括1、土建基础增量31,292元，依据鉴定报告；2、彩钢房工程款161,658元，依据2015年11月28日三洞桥土建彩钢房工程量结算清单；3、烟道土建修复增量10,700元，依据2015年12月3日三洞桥烟道土建修复增项结算清单）;2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月8日，原、被告签订《脱硫系统及附属设备土建基础施工合同》，约定由原告按照图纸为被告进行施工，当时约定合同总价为105,000元。施工过程中，被告要求原告按新图纸施工，对工程量及工程难度均有大幅增加。2015年11月20日，被告方项目负责人为原告出具《三洞桥土建施工量部分变更》，确认增加价款为39,776.96元。在原告履行合同过程中,被告为赶工期,另将院内的《三洞桥土建彩钢房工程》发包原告施工，2015年11月28日和2015年12月3日分别在《三洞桥土建彩钢房工程核算清单》和《三洞桥烟道土建修复增项核算清单》上签字确认。但被告至今未向原告支付上述拖欠款项，因多次催要未果,故诉至来院。

被告沈阳恒洁环保设备制造有限公司辩称，1、关于原告提出的2015年11月20日的《三洞桥土建施工量部分变更》，我方不予认可。我方与原告于2015年9月8日签订的《脱硫系统及附属设备土建基础施工合同》属于一次性大包合同，施工款105,000元是包死的。2015年11月11日我方已全部履行完毕付款义务，双方已无任何债权债务。我方对11月20日的《三洞桥土建施工量部分变更》并不知情，属原告方在合同已经全部履行完结后的单方行为,我方不予认可；2、关于原告提出的《三洞桥土建彩钢房工程》，双方并没有签订合同，对该工程总量和各项的工程单价我方不予认可。答辩人对原告在2015年11月28日出具的《三洞桥土建彩钢房工程核算清单》上列明的“工程量清单”中的6项工程内容予以认可，但对记载的工程面积和工程单价都不予认可,首先是工程面积，由于原告施工的彩钢房有些是倚墙而建，工程面积没有原告诉称的那么大。其次，彩钢房里面是有基座的，对于这部分不应该算在“地面面积”当中，原告也并没有刨除这部分面积。另外，由于我方要求建造的彩钢房以及地面防水等工程并没有特殊要求，完全与市场同类型项目的要求一致。但是原告列出的清单所给出的单价却是市场价格的二倍，我方认为显失公平;对第3项储仓的工程内容不予认可,该部分工程内容属于原告方的重复计入。3、关于原告提供的2015年12月的《三洞桥烟道土建修复增项核算清单》中记载的工作内容，均属原告方对已结工作内容的重复计算，我方不予认可；4、关于王哲的签字，因原告方提供的有王哲签字的三份证据中，王哲的签名均不相同，因此，答辩人无法确认签字是王哲本人所签还是他人伪造。依据证据分配原则，在原告方没有提供王哲签字内容的真实性、合法性的情况下，我方不予认可。5、烟道工程属于我方与庄某某合同中的内容，烟道工程庄某某与我方工程价款履行完毕，不存在第三人庄某某另行施工的内容，庄某某只是庄某某的雇佣人员，庄某某的行为均是代表庄某某完成。庄某某的任何行为与我方无关。且对于烟道封堵项目工程，我方已与庄某某全部履行完毕，不存在拖欠问题。综上所述，请法院驳回原告的诉讼请求。

第三人庄某某述称，工程是我承包的。我以原告的名义与被告于2015年9月8日签订的《脱硫系统及附属设备土建基础施工合同》，2015年11月11日与被告签订的《脱硫系统及附属设备土建基础施工合同》（施工内容烟道封堵）、彩钢房工程及2015年11月11日合同外增加的工程项目。2015年9月8日的合同是庄某某干的。彩钢房是庄某某干的。2015年11月11日合同及合同外增加的工程都是庄某某干的，约定的工程款40,000元都结算完了。2015年9月8日合同增量部分未结算未结算。彩钢房未结算。原告主张的2015年9月8日的合同的增量未结算部分3万余元应由被告支付给我方，不应支付给原告和庄某某。彩钢房结算部分的钱给庄某某，不应支付给原告。

第三人庄某某述称，庄某某是我叔叔，三洞桥烟道土建修复增项（与庄某某上述的并非同一工程）是被告现场负责人王哲交给我施工的。彩钢房王哲让我干的。两个工程均未给我结算，工程款应由被告给我，不应支付给原告，也不应支付给庄某某。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院对事实认定如下：被告沈阳恒洁环保设备制造有限公司系惠天三洞桥供暖有限公司2台套脱硫系统及附属设备土建基础施工的发包人。2015年9月8日，第三人庄某某以原告名义作为承包人（乙方）与被告（甲方）签订《脱硫系统及附属设备土建基础施工合同》，约定脱硫系统承包范围包括：1、脱硫塔基础2台，尺寸依照设计图纸。2、浆液制备罐、缓冲罐基础施工各一台。3、斗式提升机基础及基坑施工一台套。4、板框压滤机基础施工两台套。5、循环浆液泵6台基础、制备泵2台基础、缓冲泵3台基础、渣浆泵4台基础、氧化风机3台基础。6、部分管道支架和烟道支架需要土建提供基础等；对于承包工程总计及付款方式，双方约定为总价承包，合同总价：105,000元。

签订合同后，第三人庄某某带领工程队实际进场施工。在施工过程中，被告对土建基础的项目内容未做变更，对原施工图纸设计进行变更，涉诉工程量增加，变更内容主要是部分地基由浅变深，由宽变窄。对混凝土标号是否发生变更，原、被告存在争议。对增加的工程量，被告方工作人员胡某某和王某依据变更的设计施工图进行了确认，并于2015年11月20日在《三洞桥土建施工量部分变更》单上签字。

在此期间，被告将该现场内的彩钢房也交由第三人庄某某施工，第三人庄某某将该项目交由第三人庄某某实际施工。

2015年11月，被告接收了上述两个工程项目，并已实际使用。被告于2015年11月11日向第三人庄某某支付了上述合同约定的价款105,000元，未支付彩钢房项目的工程价款。因双方对上述合同是否为固定价格存在争议，对于增加的工程量价款被告并未支付。

另查，2015年11月11日，第三人庄某某与被告另签订《脱硫系统及附属设备土建基础施工合同》一份，约定由第三人庄某某对惠天三洞桥供暖有限公司土建收尾施工，土建承包范围为包括：脱硫塔进口2处烟道封堵，将烟道持平及以下部分用红砖及水泥砌筑方式封堵，以上位置部分加窗户封堵；脱硫塔下部2处烟口封堵；氧化镁储仓斜廊顶盖恢复；现场垃圾清理。双方约定人工总承包费为20,000元。同日，被告方现场技术人员彭某某在第三人庄某某持有的《合同以外、后增加的工程项目》单上签字，确认第三人庄某某施工的合同外零活已于2015年11月11日完工，工程款为20,000元，报请被告领导确认。在该项目单中第四点第一项的施工内容记载为“砸原先烟道口砖、清运余渣，运距85M”；第二项的施工内容记载为“从新砌封堵烟道口砖，墙厚240，内侧砌耐火砖120厚（外加）”。2015年12月，被告向第三人庄某某支付了约定的价款共计40,000元。

庭审时，第三人庄某某陈述2015年12月3日被告工作人员王某签字的《三洞桥烟道土建修复增项核算清单》记载的烟道修复内容为其实际施工，被告应向其付款。该清单记载施工内容为“1、三洞桥现场伴土建烟道部位开孔4000*2000*500mm，残土运到锅炉房后身，约60米。2、三洞桥钢制烟道与土建烟道连接处土建修复。3、板框压滤机孔洞土建堵塞1000*1000*500mm。以上工程量施工人员5人，施工时间7天。瓦匠2人330元/天；力工3人180元/人；材料费2300元；合计：10,700元”。因原告提供的签证单下方王某的签字各不相同，且无公司公章，被告并未认可。被告认为第三人庄某某主张施工烟道部分工程内容与第三人庄某某施工的烟道部分重合，且烟道施工仅与第三人庄某某签订合同，未与第三人庄某某签订合同。第三人庄某某亦自认与被告间未签订相关合同。

依据本院委托，2016年8月23日，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司，分别对原告申请的鉴定事项，即《惠天三洞桥供暖有限公司》土建基础部分变更及新旧图纸施工变更部分的造价，及被告申请鉴定的事项，即《三洞桥彩钢房工程》的工程造价，出具了沈建正鉴报字（2016）第013号和第014和工程造价鉴定报告，鉴定结论分别为“工程鉴定造价：31,292元”和“工程鉴定造价：79,264元”。因现场勘查时，原告方及第三人庄某某拒绝派员到现场介绍烟道部位开孔等施工部位及施工情况，致使鉴定部门无法进行实际测量，致烟道部分的工程价款在本次鉴定中无法计算。经被告申请复议，该公司于2016年10月8日出具复议的答复，其中第2条对鉴定机构是否向被告了解工程情况及收集有关资料的问题，回复如下“在2016年7月28日鉴定公司与被告方共同勘验了现场，由于原告方不参与，整个勘察过程都由被告方相关人员与鉴定工作人员一同测量，并对测量的结果与原告方提供的变更图纸进行了核对”。因本次评估被告和第三人庄某某分别支付鉴定费2,000元。

本院认为，涉及工程营造的行为的合同，及与工程有关的管道、设备等设施的安装合同属建设工程施工合同。本案涉案工程内容属建设工程施工合同内容范畴，故本案案由为建设工程施工合同。本案争议焦点，1、2015年9月8日的签订的《脱硫系统及附属设备土建基础施工合同》的效力及主体问题；2、2015年9月8日签订的《脱硫系统及附属设备土建基础施工合同》约定的工程价款是否属于固定价格的问题;3、被告应否支付新旧图纸施工变更部分的造价问题；4、“王哲”签字的《三洞桥土建彩钢房工程核算清单》和《三洞桥烟道土建修复增项核算清单》的证明力问题；5、2015年12月3日的《三洞桥烟道土建修复增项核算清单》中的烟道修复与2015年11月11日的《脱硫系统及附属设备土建基础施工合同》和《合同以外、后增加的工程项目》中的烟道施工是否是独立施工内容的问题。

关于2015年9月8日的签订的《脱硫系统及附属设备土建基础施工合同》的效力问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，即“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。此条规定对合同无效的三种行为进行了规定：一是承包人非法转包的行为；二是承包人违法分包的行为；三是无资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订合同的行为。结合本案事实，第三人庄某某不具备从事建筑活动主体资格，借用原告名义直接与被告签订合同，进行施工活动，向原告交纳管理费，符合无资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订合同的行为特征。该合同的主体实际为被告与第三人庄某某。因第三人庄某某借用资质施工，该行为属于法律禁止的行为，故该份合同无效。

关于2015年9月8日的签订的《脱硫系统及附属设备土建基础施工合同》约定的工程价款是否属于固定价格的问题，依据法律规定，合同中约定按照固定价结算工程款的，一般指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或综合预算为准。结合涉诉合同内容，原、被告按照施工图纸签订合同，约定承包总工程价款，符合按施工图预算包干的特征，合同中约定的总价应属固定价格。

关于被告应否支付新旧图纸施工变更部分的造价问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽被告与第三人庄某某于2015年9月8日签订的合同价格为固定价格，但因被告设计变更导致工程量发生增减，在能够区分合同约定部分和设计变更部分的工程量时，依据公平原则，被告除向第三人庄某某按合同约定支付价款外，对增加的工程量亦应支付工程价款。现鉴定部门依据原告方提供的变更图纸及现场测量，对设计变更部分出具的工程鉴定造价为31,292元，具有客观性及真实性，本院予以采信，被告理应支付。

关于“王哲”签字的《三洞桥土建彩钢房工程核算清单》和《三洞桥烟道土建修复增项核算清单》的证明力问题，依据原告提交的三份签证单书证记载，“王哲”签字有明显不同，在原告及第三人无其他证据佐证，仅凭单一证据证明对涉诉上述工程已经进行结算，证明力不足，故本院对上述书证的真实性及证明力不予采信。

2015年12月3日的《三洞桥烟道土建修复增项核算清单》中的烟道修复与2015年11月11日的《脱硫系统及附属设备土建基础施工合同》和《合同以外、后增加的工程项目》中的烟道施工是否是独立施工内容的问题。首先，从相关书证记载的内容分析，2015年11月11日的《脱硫系统及附属设备土建基础施工合同》和《合同以外、后增加的工程项目》记载的施工内容，均系对烟道部位的封堵及开口。2015年12月3日的《三洞桥烟道土建修复增项核算清单》记载的施工内容亦为烟道部位的开孔及封堵。从记载的内容上，第三人庄某某主张的施工内容与第三人庄某某的施工内容并无明显的区分。其次，从证据的形式上分析，第三人庄某某未能提供其与被告签订的相关合同，仅凭2015年12月3日王某签字的，本院无法采信的两份书证主张权利，证据不足。综合上述分析，第三人庄某某主张的烟道施工内容依据现有证据证明力不足，本院不予采纳。

关于原告主张被告向其支付工程款的问题。因原告仅系被挂靠公司，实际权利人为第三人庄某某，故本院对原告的该项请求不予支持。

关于第三人庄某某主张被告向其支付2015年9月8日《脱硫系统及附属设备土建基础施工合同》外增量工程造价的问题，前文已论，依据合同相对性及公平原则，被告应依据鉴定造价即31,292元支付第三人庄某某。

关于第三人庄某某主张被告向其支付彩钢房工程款的问题，被告自述该工程发包给第三人庄某某施工，第三人庄某某到庭亦自认该工程由第三人庄某某实际施工，依据司法实践及行业惯例，该行为属第三人庄某某的转包行为。依据合同相对性原则，被告应将彩钢房的工程款支付第三人庄某某，再由第三人庄某某将该工程款支付第三人庄某某。现第三人庄某某同意该工程款由被告支付给第三人庄某某，系其对自身权利的处分，本院予以尊重。且为减少当事人诉累，本院对第三人的该项主张予以支持。被告告应依据鉴定造价即79,264元支付第三人庄某某。

关于第三人庄某某主张被告支付烟道施工工程款的问题。前文已论，第三人庄某某提供的证据无法证明其主张，且第三人庄某某拒绝到现场介绍其施工的部位及施工情况，导致鉴定部门无法进行测量，第三人庄某某以其自身行为放弃权利，故本院对第三人庄某某的该项请求不予支持。

综上,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、确认被告沈阳恒洁环保设备制造有限公司与原告沈阳市苏家屯锅炉安装工程公司于2015年9月8日签订的《脱硫系统及附属设备土建基础施工合同》无效；

二、被告沈阳恒洁环保设备制造有限公司于本判决生效后十日内一次性给付第三人庄某某土建基础部分变更及新旧图纸变更部分工程款31,292元;

三、被告沈阳恒洁环保设备制造有限公司于本判决生效后十日内一次性给付第三人庄某某彩钢房工程款79,264元；

四、驳回原告沈阳市苏家屯锅炉安装工程公司、第三人庄某某、第三人庄某某的其他诉讼请求。

被告如逾期履行上述给付款项,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4,482元(原告已垫付)，由被告沈阳恒洁环保设备制造有限公司承担。鉴定费2,000元（第三人庄某某已垫付）,鉴定费2,000元（被告沈阳恒洁环保设备制造有限公司已垫付）,均有被告沈阳恒洁环保设备制造有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。

审　判　长　　曹立刚

审　判　员　　张　岩

人民陪审员　　刘　池

二〇一七年一月九日

书　记　员　　张　泽

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