杭州钱江制冷压缩机集团有限公司、某某、杭州天行建筑装饰股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙01民终1076号

上诉人（原审被告）:杭州钱江制冷压缩机集团有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭街道圣地路1号。

法定代表人：张云，董事长。

委托诉讼代理人：张志雄、洪雪燕，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年10月8日出生，汉族，住湖南省隆回县。

委托诉讼代理人：赵利利，浙江碧剑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州天行建筑装饰股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇古墩路656号323室。

诉讼代表人：浙江六和律师事务所，系该公司管理人（负责人刘成林）。

委托诉讼代理人：汤先、陈秋萍，浙江六和律师事务所律师。

上诉人杭州钱江制冷压缩机集团有限公司（以下简称钱江公司）因与被上诉人***、杭州天行建筑装饰股份有限公司（以下简称天行公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初17564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

钱江公司上诉请求：1.请求撤销杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初17564号民事判决书第二项判决；2.本案诉讼费用由***或天行公司承担。事实和理由：1.钱江公司与天行公司于2014年6月12日签订《建设工程专项施工合同》，约定由天行公司承包“杭州钱江压缩机有限公司冰箱冷柜用全封闭制冷压缩机项目外立面装修工程”。天行公司并未全面履行上述合同，施工的该工程存在质量问题，在质保期限内未履行维修义务，钱江公司多次催告天行公司，但天行公司均不予理睬。无奈之下，钱江公司只能委托其他第三方单位对该工程存在的质量问题进行维修，且截止目前钱江公司实际支出维修费用已达120万元，后续还有不断的维修费用发生，天行公司依据合同被扣留的质保金远不能覆盖钱江公司委托第三方单位维修所支出的费用，因此天行公司在钱江公司处已无任何剩余可收款项，一审法院判定钱江公司在欠付天行公司工程款项范围内承担连带担保支付责任，是错误的。2.质保金并不属于“欠付工程款”，相关法律规定，质保金是根据合同约定，在承担质量保修责任一方履行完保修义务后，方可向发包人申请支付的工程价款，在承包人未履行质量保修义务的前提下，发包人有“先履行抗辩权”，即在天行公司未履行保修义务的情况下，钱江公司（发包人）有权不予支付，同时根据双方签订的合同及相关法律规定，钱江公司有权委托第三方单位维修并将该部分质保金支付给第三方单位作为维修报酬，如果质保金不足以支付维修报酬的，发包人还应当补足，在发包人支付完维修费用后，质保金不足支付或抵扣的金额，发包人有权向承包人追偿，一审法院把质保金作为“无条件必须支付的工程欠款”属于对客观事实及该款项法律性质的错误认知，属于事实认定错误。3.一审法院认定“两被告均称该幕墙褪色问题原因不明，待查明原因后钱江公司仍可依法另行主张权利”，钱江公司将案涉工程发包给天行公司，是何种原因导致褪色与钱江公司无关，铝板幕墙系外观装饰工程，出现大面积褪色，且委托第三方鉴定机构鉴定后，鉴定机构认定系工程质量不合格，需要维修或更换，天行公司作为该工程承包主体，应当承担质量维修责任，一审法院以褪色原因不明，就免除了承包方的工程质量维修义务，存在客观事实及法律逻辑的理解错误。除此之外，钱江公司在一审过程中也提及，除了铝板褪色外，天行公司在该工程中还存在其他严重质量问题，也需要天行公司承担维修责任，一审法院也未给出任何回应。综上所述，一审法院认定案件事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，依法判决支持钱江公司的诉请。

***辩称，一、至一审庭审结束，钱江公司未提供证据证明案涉工程质量问题应由天行公司或***承担责任。钱江公司尚欠天行公司556926元的事实，三方均予认可，其提出上诉的理由主要为案涉工程存在质量问题，其欠付的款项应予抵扣。但是，至一审庭审结束，钱江公司未能提供有效证据证明案涉工程存在质量问题应由天行公司或***承担责任，故一审法院判决钱江公司在其欠付的556926元范围内承担支付***93053元的连带清偿责任，事实认定清楚，适用法律正确。

二、质保金实际是工程质量保证金，钱江公司应在缺陷责任期届满时即2018年12月2日支付。钱江公司收到的由天行公司于2019年2月20日向其送达的《质保金支付申请报告》，载明天行公司已完成的工程于2016年12月2日竣工验收，故请求钱江公司支付剩余的预留作为质保金的556296元工程款，并强调质保金早在2018年12月2日就应该支付。国务院办公厅《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发【2016】49号）明确，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。结合钱江公司提供的与天行公司签订的补充协议（一），该补充协议是由钱江公司在一审时作为被告方提交的证据2，天行公司向钱江公司主张的质保金，实际是预留的5%工程款，质保金只能是工程质量保证金，因为工程保修保证金，不在该通知四个保证金目录内。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。涉案工程于2016年12月2日竣工验收，按照《建设工程质量保证金管理办法》的规定，钱江公司应于2018年12月2日法定2年缺陷责任期届满之日支付天行公司质量保证金。故，钱江公司在超过缺陷责任期之后提出存在质量问题拒付质保金没有法律依据，其已经构成逾期支付质保金，一审法院判决在本案中支付，适用法律正确。此外，质量保证金即使要减扣也是有法定条件的，首先在缺陷责任期内，如果存在由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，或承担维修费用，在承包人既不维修也不出维修费用的情况下，发包人此时才可以扣除质保金，但如由他人原因造成的缺陷，承包人不承担费用，发包人不得从质保金中扣除，一审法院在钱江公司没有提供证据证明上述事实的前提下不予支持其答辩，是正确的。故钱江公司要扣除质保金，首先要满足质量缺陷发生在缺陷责任期2年内即2018年12月2日前；其次缺陷是天行公司的原因；最后天行公司自己不维修也不出修理费，显然上述两点都达不到扣除保证金的前提条件。也就是说，钱江公司至2018年12月2日无法提供质量缺陷是天行公司造成的有效证据，就已经超过了主张抵扣质量保证金的法定期限。退一步讲，如果一审宣判后有法定鉴定机构鉴定出质量缺陷是天行公司责任，钱江公司至多只能向天行公司提出质量保修责任。而根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》规定，设备安装和装修工程的保修期为2年，钱江公司与天行公司约定5年的保修期也超过了法定期限，即使还在保修期内，也要有充分证据证明是天行公司原因导致质量问题，天行公司也只需要承担维修责任，履行保修义务。钱江公司混淆了质量缺陷责任期与保修期两个不同法律概念范畴，主张质保金是质量保修金没有法律依据，法律只规定了质量保证金，故本案中的质保金只能是质量保证金。

三、质保金实为工程款。根据钱江公司提供的证据，天行公司预留的质保金实际是工程款，包括***与天行公司的结算表，***主张的实际也是预留的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。钱江公司应在欠付工程款556926元范围内承担支付***93053元的连带清偿责任。

综上，一审法院判决公正合法，请求二审法院依法驳回钱江公司的上诉请求，维持原判。

天行公司辩称，一、钱江公司经天行公司多次催讨，未能支付剩余工程款。天行公司和钱江公司对案涉工程进行结算后，约定剩余5%工程款作为质保金，并在竣工验收满两年支付3%，满三年支付剩余2%。天行公司于2019年2月20日即工程竣工验收满2年后向钱江公司提交了质保金支付申请报告，催告钱江公司按约返还质保金。管理人在接管天行公司后，依据财务调查情况也向钱江公司发函催收应收账款，但钱江公司至今未能支付。二、钱江公司所称维修费用和天行公司无关，并无权抵扣未付工程款。根据钱江公司提供的材料，铝板出现质量问题系涂层厚度不足，系产品质量问题，而非天行公司的施工工艺，且该铝板品牌系钱江公司指定品牌，天行公司在施工前与其进行了确认，并封样为准，故该铝板的质量问题应由钱江公司自行承担责任。另外，钱江公司已经另案起诉天行公司就铝板质量问题要求赔偿，另案的判决与本案具有直接关系。

***向一审法院起诉请求：1.天行公司支付***欠付工程款93053元，并支付欠付工程款利息2500元；2.钱江公司在欠付天行公司工程款范围内对***承担连带清偿责任；3.确认***对天行公司就工程折价款或拍卖价款，享有优先受偿权；4.诉讼费用由天行公司和钱江公司承担。

一审法院认定事实：2014年6月25日，***(乙方)与天行公司(甲方)签订《装饰工程清包工承包协议书》，双方约定：天行公司承包的位于文一西路的钱江公司全封闭制冷压缩机项目1#、3#、11#楼玻璃幕墙、干挂石材，铝格栅、铝单板幕墙、采光顶、广告位、各类门窗等工程项目以包清工的方式交由***施工。工期从2014年6月20日起至2014年10月15日止。工程结束后由项目部按考勤表的工日与工资表付至该班组总工程款的80%，竣工验收决算后支付至95%，余款5%按工程施工竣工验收满二年后10天内一次性无息结清；保修期按总合同为准。合同还就其他事项进行了约定。经各方核对：案涉工程于2016年竣工，天行公司至今尚扣***质保金93053元，共计利息2500元；钱江公司作为发包人尚扣天行公司556296元质保金未支付(于2018年12月2日到期，钱江公司以幕墙褪色为由未支付，钱江公司和天行公司称幕墙褪色间题原因不明)。2020年5月20日，杭州市中级人民法院裁定受理申请人楼裕苗对被申请人天行公司的破产清算申请，并指定浙江六和律师事务所担任天行公司的破产管理人。

一审法院认为：***与天行公司之间的《装饰工程清包工承包协议书》虽系双方真实意思表示，但因***没有相应的施工资质，违反法律强制性规定，而归于无效。案涉工程已通过竣工验收，***主张天行公司支付尚欠工程款93053元及利息2500元，于法有据，该院予以支持。因天行公司已经进入破产清算程序，***可据此向天行公司申报债权，具体数额以实际分配为准。钱江公司尚欠天行公司工程款556926元，故其应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。钱江公司主张涉案工程存在质量问题，应在质保金内予以扣减的抗辩主张，因钱江公司主张的质量问题系铝板褪色，未能举证证明该质量问题应由***或天行建筑装饰公司承担责任，故对该抗辩意见，该院不予采纳。天行公司和钱江公司均称该幕墙褪色问题原因不明，待查明原因后钱江公司仍可依法另行主张权利。***主张对案涉工程享有优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。综上，对***诉请之合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,该院于2020年10月29日作出如下判决：一、天行公司支付***工程款93053元及利息2500元(此为确认的债权数额,具体以实际分配为准)，于本判决生效后十日内付清；二、钱江公司对天行公司上述第一项付款义务在其欠付天行公司工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2188元，由天行公司负担，由钱江公司负连带责任。

本院二审期间，钱江公司向本院提供《鉴定报告》、《协议书》（杭州乾泠科技有限公司和浙江天工装饰工程有限公司签订）各1份，***对上述证据真实性、关联性提出异议，认为超过举证期限后提交的证据不能作为新证据，且上述证据不能支持钱江公司主张的证明目的；天行公司对上述证据真实性、关联性提出异议，认为案涉铝板等品牌均由钱江公司指定，且鉴定报告仅是提供了检查意见，未表明鉴定机构具有相应资质，《协议书》无相关支付凭证佐证。因上述《鉴定报告》由浙江省建设工程质量检验站有限公司出具，***和天行公司未提供相反证据予以反驳，故本院对该证据的真实性予以认定，但该报告最终出具的为检查结论，且仅表明铝型材存在产品质量缺陷，并未明确施工人是否具有过错。因上述《协议书》涉及的甲方主体与本案并无关联，合同内容也未明确款项的构成，且无支付凭证相佐证，故本院对该证据不予认定。

本院对一审查明的事实予以确认，另查明：钱江公司和天行公司签订的《补充协议（一）》第三条第3款约定“余款5%作为质保金（不计利息），保修期满二年后支付”；双方签署的《房屋建筑工程质量保修书》约定案涉工程的质量保修期为5年。2019年2月20日，天行公司以质保金已于2018年12月2日到期为由向钱江公司提出返还质保金的请求；2019年3月28日，钱江公司向天行公司发函（同函发送雅泰实业集团有限公司），认为由雅泰实业集团有限公司供货、天行公司施工安装的铝板幕墙出现色差质量问题；2020年7月29日，钱江公司和雅泰实业集团有限公司就铝板质量问题发生的产品责任纠纷一案在杭州市余杭区人民法院调解结案；2020年8月20日，钱江公司委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对案涉工程铝格栅和铝合金扣盖涂层质量进行检测。

本院认为，各方当事人对承包人天行公司尚欠实际施工人***工程款93053元及利息2500元、发包人钱江公司未向承包人天行公司返还质保金556926元等事实均无异议，结合钱江公司的上诉请求，本案的主要争议焦点为钱江公司在质保金范围内是否应对天行公司欠付***的工程款承担连带清偿责任，对此分析如下：一是案涉质保金的定性争议，根据《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发【2016】49号）的规定，自该通知发布之日起一律取消除投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外的其他保证金；对取消的保证金须于2016年底退还相关企业，未退还保证金的收取方应向建筑企业支付逾期返还违约金。钱江公司所主张的工程保修保证金自上述通知发布之日起已被取消，可以转化为天行公司所主张的工程质量保证金，故本案所涉的质保金应为工程质量保证金。二是案涉质保金的返还期限，因钱江公司和天行公司在《补充协议（一）》约定质保金在保修期（5年）满二年后返还，该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》（建质【2016】295号）关于“质保金系缺陷责任期内建设工程出现缺陷进行维修的资金”和“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年”等规定，即质保金最长的返还期限应为2年，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第八条规定，钱江公司应在案涉工程竣工验收之日起满2年后即2018年12月2日前向天行公司返还质保金。三是钱江公司能否以天行公司未尽工程保修责任而扣留或抵销未返还的质保金，钱江公司虽于2019年3月28日向天行公司提出铝板的质量问题，但该异议日期距天行公司提出质保金返还请求之日已达月余，超过《建设工程质量保证金管理办法》（建质【2016】295号）第十一条所规定的14天核实期限，且钱江公司就该铝板的产品质量纠纷经法院调解已予解决；钱江公司另外提出的铝格栅和铝合金扣盖的质量问题，所依据事实均发生于2020年8月，其可以要求天行公司履行保修义务，而非扣留质保金，且此时天行公司已进入破产清算程序，质保金应归入破产财产，钱江公司无论是扣留还是主张抵销维修费均会产生个别清偿的后果，此为《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释所禁止的行为，故钱江公司无权扣留或抵销到期未予返还的质保金，对其所主张的维修费用债权应通过破产债权申报程序予以解决。综上，钱江公司拖欠天行公司的质保金实质为工程款且履行期限早已届满，天行公司管理人对钱江公司直接向***支付工程款未提异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二十四条的规定，钱江公司应在欠付天行公司工程款范围内（可扣除支付给其他实际施工人的工程款）对***应得工程款承担连带清偿责任。钱江公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2188元，由上诉人杭州钱江制冷压缩机集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　乐海奇

审判员　　魏之薏

审判员　　梁　琦

二〇二一年三月十九日

书记员　　王路洋