某某、某某电子网络通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省本溪市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽05民终771号

上诉人（原审原告）***，男，1964年11月24日出生，汉族，辽宁省沈阳市人，无职业，现住辽宁省沈阳市和平区。

委托诉讼代理人姜涛，辽宁德源律师事务所律师。

委托诉讼代理人陆凯，辽宁德源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）****电子网络通信工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区安图街8号(612)。

法定代表人张长弓，该公司总经理。

委托诉讼代理人张飞龙，辽宁盛赞律师事务所律师。

委托诉讼代理人朱爱颖，上海市海华永泰(沈阳)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）辽宁北方环境保护有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区崇山东路34。

法定代表人王阳，该公司董事长。

委托诉讼代理人高阳，该公司法务部工作人员。

被上诉人（原审被告）辽宁辽水供水有限公司，住所地辽宁省桓仁满族自治县桓仁镇天后街。

法定代表人曲洪亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人黄化青，辽宁贞观律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人****电子网络通信工程有限公司(以下简称天舒电子公司)、辽宁北方环境保护有限公司(以下简称北方环境公司)、辽宁辽水供水有限公司(以下简称辽水公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2019）辽0522民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：一审判决认定事实存在严重错误，应予撤销，发回重审或者依法改判。其依据的事实与理由：1.一审法院未认定***为实际施工人错误。***在一审时提供了其与北方环境公司签订的《施工安全协议》，上面有盖章及项目负责人夏澜本人的签名、夏澜向***支付人工费一万元的微信转账电子凭证（转账说明为电器施工）、工程项目图纸、现场施工照片、参加施工工人的证人证言，还有二审提交的李成彪本人出具的证明。以上证据形成的证据链即可证明上诉人***就是涉案工程的实际施工人；2.一审法院认定的事实错误，其一认定涉案工程的项目负责人是罗威，夏澜是技术负责人并没有公司签订该项目有关文件的授权，这是错误的。其二***所提供的结算价表可以通过司法鉴定来确认；3.天舒电子公司和北方环境公司一审时抗辩***不是实际施工人，没有提供任何证据加以支持，应承担举证不能的不利后果。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院发回重审或者查清事实后依法改判，支持***的全部诉讼请求。

天舒电子公司提出答辩：不同意***的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：***并不是案涉工程的实际施工人，我公司才是该工程的实际施工人，我公司与案涉工程的承包人北方环境公司签有书面合同；***与夏澜签订的《安全施工协议书》，即便协议上加盖的技术专用章及夏澜的签字是真实的，也没有北方环境公司的授权或公章进行认可，夏澜也不是该项目的实际负责人，无权签订此协议。

北方环境公司提出答辩:不同意***的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.***提交的《施工安全协议书》第六条中约定该施工安全协议书自双方签字盖章之日起生效。而协议书中乙方（辽宁浩源建筑工程有限公司）并没有盖章，因此该协议书不具有法定及约定的生效要件。同时，该协议上辽宁浩源建筑工程有限公司并非本案当事人之一，因此该协议书也与本案不具有关联关系；2.夏澜仅有在与辽水公司的建设工程施工合同中委托签订该合同的授权，施工合同中已经明确的约定罗威为该项目的项目经理，与劳务分包合同约定的项目经理一致，因此夏澜不能概括的被推定为有签订其他文件的公司授权。综上，***的起诉应当予以驳回，不能认定其具有起诉条件的资格。

辽水公司提出答辩:与天舒电子公司及北方环境公司答辩意见一致。

***向一审法院起诉请求判令：1.天舒电子公司、北方环境公司连带给付工程款896346.81元，以及按同期人民银行贷款利率计算自2018年6月1日起至实际支付之日的逾期付款利息(逾期付款利息暂计算至2019年8月1日为50382.16元)，辽水公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.天舒电子公司、北方环境公司、辽水公司承担案件受理费、鉴定费用等全部诉讼费用。

一审法院认定的事实是：2016年9月30日，北方环境公司与辽水公司(原桓仁满族自治县自来水公司)签订了关于桓仁县污水处理厂改造工程项目的建设工程施工合同。案涉电气工程的工程款系北方环境公司和天舒电子公司进行结算，北方环境公司已经给付天舒电子公司部分工程款，辽水公司与北方环境公司的工程款尚未结算完毕。现***以其是案涉电器工程的实际施工人诉至法院，要求天舒电子公司、北方环境公司连带给付工程款，辽水公司在欠付工程款范围内给付工程款。

一审法院认为：***提供的工程计价表系其自己制作，无法证明其工程款数额，且***陈述和其签合同，并给付其人工费的人是夏澜，夏澜是该项目工程的技术负责人，无法代表公司，该项目工程的实际负责人是罗威，故***提供的证据无法证明北方环境公司尚欠其工程款，也无法证据其施工的工程价款为多少，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***没有充足的证据证明其主张，故应承担不利后果。据此，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费13267元(***预交)，由***负担。

本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。

本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，上诉人***以其为案涉建设工程电器部分的实际施工人身份提起诉讼主张权利。而建设工程施工合同纠纷中实际施工人是指采取挂靠、联营、内部承包等形式借用其他有资质的企业名义，通过成立项目部、分公司等形式进行实际施工的作业主体。也就是说只有在发包人将工程发包给承包人，承包人被借用资质或又进行违法分包或转包时，才有实际施工人的认定。现根据***在一、二审提交的证据看，不足以认定其为案涉建设工程电器部分工程的实际施工人。故根据上述法律的规定，***提起本案诉讼主体不适格。一审判决驳回***的诉讼请求，属适用法律错误，本院依法予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2019）辽0522民初2488号民事判决；

二、驳回上诉人***的起诉。

一审案件受理费一万三千二百六十七元，退还上诉人***；上诉人***预交的二审案件受理费一万三千二百六十七元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　高广明

审判员　　郑　红

审判员　　高　伟

二〇二一年七月十九日

法官助理彭译萱

书记员回娜

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。