上诉人江西宜春市政交通建设有限公司与被上诉人蔡国雄、原审被告四川巨木投资开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省自贡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川03民终332号

上诉人（原审被告）：江西宜春市政交通建设有限公司，住所地江西省宜春经济技术开发区春阳路15号。

法定代表人：杨晚生，董事长。

委托诉讼代理人：王**，北京市中银（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：涂继铭，北京市中银（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：蔡国雄，男，1965年4月20日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。

委托诉讼代理人：龙麒，自贡市盐都法律服务所法律工作者。

原审被告：四川巨木投资开发有限责任公司，住所地四川省自贡市汇东丹桂街区政府大楼196号。

法定代表人：曾仁兵，董事长。

委托诉讼代理人：梁耀，男，该公司员工。

上诉人江西宜春市政交通建设有限公司（以下简称宜春政交公司）因与被上诉人蔡国雄、原审被告四川巨木投资开发有限责任公司（以下简称巨木投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2020）川0302民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。上诉人宜春政交公司的委托诉讼代理人王**、被上诉人蔡国雄的委托诉讼代理人龙麒、原审被告巨木投资公司的委托诉讼代理人梁耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人宜春政交公司的上诉请求：撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2020）川0302民初1525号民事判决，改判驳回蔡国雄的一审全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费由蔡国雄负担。事实和理由：1.《合同书》的签订方是胡荣和蔡国雄，宜春政交公司不是合同相对方，一审判决宜春政交公司承担工程款的支付义务没有事实依据。2.蔡国雄对持委托书复印件的胡荣，没有进一步审查原件，未尽审查义务，胡荣的行为不构成表见代理。3.胡荣没有代表宜春政交公司进行结算的权限，结算单据上也没有宜春政交公司的签章确认，故劳务款应据实结算。4.一审依据《审计报告》认定的90㎜沥青里面41268.6㎡的工程量准确。但是因案涉工程中存在实际仅有87.74㎜，厚度不达标的情况，故应对核定单价核减。故蔡国雄应得的劳务款应当按照厚度比例核减单价为83.84元∕㎡。综上，欠付蔡国雄的工程款应按《合同书》的约定扣除宜春政交公司向巨木公司开具的56399元税款后实际应得899820元。5.一审判决酌情认定2016年8月15日为70%的工程款付款计息的时间点，判决宜春政交公司承担逾期利息66257.63元，于法无据。

被上诉人蔡国雄答辩称：1.一审证据证明胡荣实际参与了涉案工程的日常管理工作，并与被上诉人签订了《合同书》。2.上诉人提出按照83.84元／㎡的单价计算，无事实依据和法律依据。被上诉人施工的工程是经验收合格的。3.《合同书》约定了付款的时间点，一审法院支持了部分利息的结算，被上诉人予以认可。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告巨木投资公司答辩称：我司不拖欠宜春政交公司工程款，只存在未付的质保金。本案案涉款项应依据相关法律法规予以支付。

蔡国雄向一审法院起诉请求：1.判令宜春政交公司支付工程款1242173元及利息。2.宜春政交公司支付蔡国雄违约金187917.30元。3.巨木投资公司在欠付工程款范围内对上述债务承担清偿责任。4.诉讼费用由宜春政交公司、巨木投资公司承担。诉讼过程中，蔡国雄明确其利息计算方式为：自2016年8月9日至2016年的12月8日，以2630842.2元乘以年利率4.75%除以12个月乘以4个月，利息为41655元；自2016年12月9日至2019年4月9日，以400842.20元乘以年利率4.75%除以12个月乘以28个月，金额为44426.68元；自2020年1月1日起至2020年12月21日以1092173元乘以年利率3.85%除以365天乘以255天，金额为40896.64元，三项利息合计为126978.32元；自2020年12月22日起以1092173元为基数，按年利率3.85%计算至付清之日止。

一审法院审理查明：2015年10月26日，万载正大公路桥梁工程有限公司（以下简称“万载工程公司”）与巨木投资公司签订《施工合同书》，约定巨木投资公司将自流井区农村公路农漆路农团乡至漆树乡改善工程发包给该公司，采用综合单价、按实收方结算计价，中标价为12652465元；工程全部竣工前，按合格工程量支付到合同总价的80%（包含预付款），工程交工验收合格并经审计决算结束三个月内付清扣留质量保证金5%后的其余全部工程款；缺陷责任期为交工验收合格之日起计算满24个月。

2016年5月23日，胡荣自称系万载工程公司自流井区农村公路农漆路农团乡至漆树乡改善工程的负责人，并持该公司出具的委托书、法定代表人身份证复印件、营业执照副本复印件、公司变更通知书（加盖该公司自流井区农漆路改善工程项目部印章）与蔡国雄签订《合同书》，该合同载明甲方为万载工程公司自贡农漆路项目部；工程项目名称为自流井区农漆路农团乡至漆树乡改善工程；工程范围约42627㎡；工程内容为进退场场地清理，5cm厚沥青砼下面层AC-16C、4cm厚SBS改性沥青砼上面层AC-13C、透层、粘层、8mm厚稀浆封层（ES-3）；收方方式：按实际面积，用GPS收方，按图纸公里桩号；综合单价86元/㎡，含税价（如由甲方代扣则在工程款中扣除）；工程款支付部分约定为甲方在建设单位计取中间计量款后，对沥青砼计量资金部分不得挪用，按照甲方计量款到公司后，由公司7日内直接支付乙方70%相应计量工程款，在甲方工程竣工验收审计，公司收款后7日内由公司扣除质保金150000元整后全额直接支付给乙方。质保期两年（质保时间自公路交工建设单位验收合格后起算两年）；还约定双方必须严格履约，否则违约方支付守约方损失，双方约定违约金按合同总金额的5%计算。甲方如未按期支付乙方工程款项，将按应付款银行同期利率支付乙方月利息并同时承担合同总金额的5%的违约金。胡荣在该合同甲方处签名确认，蔡国雄在乙方处签名确认。

2016年8月8日，胡荣作为施工单位负责人与蔡国雄签订工程决算表，载明胡荣以甲方认定的量为准：9cm沥青混凝土路面41988.45㎡，单价86元/㎡，共价3611007元、5cm沥青混凝土路面355.23㎡，单价35元/㎡，共价12433元、阻工补偿费用134906元，合计3758346元。

2015年11月1日案涉工程开工，2016年8月30日工程完工，2018年12月13日案涉工程通过竣工验收。2019年12月31日，四川兴诚信工程造价事务所有限公司对宜春政交公司承建的巨木投资公司（业主）的自流井区农村公路农漆路农团乡至漆树乡改善工程作出川兴诚信造价审字【2019】第0788号《审计报告》，载明：本工程送审结算金额12332116元，审定结算金额11123529元。该审计报告中第300章载明，9cm沥青砼审定工程量为41268.6㎡（4cm上面层及5cm下面层）。

2016年12月8日，张庆红向蔡国雄转账支付2230000元。2019年4月12日，巨木投资公司向蔡国雄转账支付286173元。上述款项，宜春政交公司认可为该公司所付。

该院还查明，万载工程公司于2015年12月17日变更工商登记名称为宜春政交公司。

胡荣与宜春政交公司因劳动报酬、经济补偿等问题发生争议，经劳动仲裁后，宜春政交公司不服提起诉讼，该院作出（2017）川0302民初2333号民事判决书，该生效民事判决书查明“……2015年11月1日，万载工程公司与巫寿永、曹易康签订《承包合同协议书》，约定万载工程公司将其承包的农漆路改善工程转包给巫寿永、曹易康。其后，曹易康聘请胡荣代表其参与工程管理工作……本案审理过程中，蔡国雄向该院提出申请，请求对胡荣举示的载明为：‘四川巨木投资开发有限责任公司：自贡农漆路工程项目自2015年11月开工以来，现水稳基层已施工完毕，但2016年春节放假至今，工程进度很不理想，为保证工程进展顺利、加快进度，经公司研究决定，委托胡荣为自流井区农村公路农漆路农团乡至漆树乡改善工程的项目负责人，负责该项目的日常管理工作’的《委托书》中万载工程公司公章与《自流井区农村公路农漆路农团乡至漆树乡改善工程施工合同书》中万载工程公司公章的一致性进行鉴定。2017年12月10日，泸州科正司法鉴定中心在该院委托下作出泸科正[2017]文鉴字第92号司法鉴定意见书，鉴定意见为《委托书》与施工合同书上的万载工程公司的印章不是同一枚印章盖印……”并判决胡荣与宜春政交公司不存在劳动关系。上述事实，与该院查明一致，依法予以确认。

2015年11月26日，巨木投资公司支付宜春政交公司工程预付款1265127元，2016年1月28日支付2000000元、438172元，2016年5月11日支付757610元，2016年8月8日支付1531942元，2016年11月17日支付3355483元。经双方确认，截至目前，巨木投资公司支付宜春政交公司案涉工程款项合计9348454元，尚有工程款1775075元未支付（含质保金632623.25元）。

一审法院认为，宜春政交公司将涉案工程转包给曹易康、巫寿永，该二人聘请的胡荣又以宜春政交公司的名义将案涉工程部分又转包给蔡国雄，均违反了我国关于建筑施工资质的强制性规定，属于无效合同。《合同书》虽然无效，但蔡国雄完成了相关建设任务，其有权获得相应工程价款，理由如下：1.从蔡国雄与胡荣签订《合同书》以及施工的过程看，胡荣虽然持有的系万载工程公司出具的委托书、法定代表人身份证、营业执照副本、公司变更通知书的复印件，但胡荣在涉案工程项目部工作、负责，蔡国雄已尽到合理的审查义务，且蔡国雄顺利完成了施工任务，还收到了宜春政交公司委托张庆红向其支付的涉案工程款项，其对胡荣的行为系代表宜春政交公司，产生了合理的信赖利益，胡荣的代理行为对宜春政交公司应当有效；2.蔡国雄根据合同约定以及胡荣的施工指令完成了案涉工程，且该工程经竣工验收合格，蔡国雄主张依据合同以及双方约定收取工程款，符合法律规定；3.宜春政交公司认为其已经将工程转包给曹易康、巫寿永，且约定责任由二人自行负责，该院认为，其与曹易康、巫寿永对工程相关责任的约定，属另一法律关系，其可另案主张权利，该抗辩意见该院不予采纳。

关于蔡国雄应得款项的计算问题。根据胡荣与蔡国雄签订的工程决算表，载明胡荣以甲方认定的量为准。该条文所指“甲方”按照通常理解应为发包方，故宜春政交公司主张蔡国雄所做9cm沥青砼工程面积应当按照审计报告所涉工程量进行计算，该院予以认可。但宜春政交公司主张蔡国雄所做沥青砼厚度不符合合同约定应当扣减相应工程款的意见，该院认为，其主张的厚度87.74mm为取点测量的厚度，其主张统一按该厚度进行计算无事实依据；同时宜春政交公司也未提供证据证明该项工程因厚度不达标而被业主方扣减款项，故该主张该院不予支持。综上，9cm沥青混凝土路面价款应为41268.6㎡×86元/㎡=3549099.60元。因宜春政交公司对蔡国雄主张的5cm沥青混凝土路面价款为355.23元/㎡×35元/㎡=12433元无异议，该院予以确认。对蔡国雄主张的阻工费，由于其对该部分款项发生的事实以及款项构成未提供证据予以证实，故该院对该部分款项不予认可，对宜春政交公司的该项抗辩主张予以采纳。以上，蔡国雄应得工程款总金额为3549099.60元+12433元=3561532.60元，宜春政交公司还应支付蔡国雄3561532.60元-2230000-286173元=1045359.6元。目前涉案工程已竣工验收合格，且质保期已届满，宜春政交公司不能以巨木投资公司未付工程款为由拒付蔡国雄相应款项，巨木投资公司也应按双方签订的合同支付相应工程款，宜春政交公司、巨木投资公司的抗辩意见该院不予采纳。

宜春政交公司未按双方约定支付工程款项属于违约。虽然双方签订的《合同书》约定未按期付款的，守约方有权主张违约金以及逾期付款利息，但蔡国雄针对宜春政交公司未按期付款的违约行为同时主张违约金以及逾期付款利息，显失公平，且蔡国雄未提交证据证实其实际损失，故宜春政交公司的抗辩意见该院予以采纳。经释明，蔡国雄自愿选择主张逾期付款利息，该院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，蔡国雄主张要求支付的逾期付款利息计算标准，符合法律规定，该院予以支持。关于蔡国雄主张的利息计算方式，该院予以认可，其应付款时间，结合双方的合同约定以及巨木投资公司的实际付款情况，该院酌情认定：1.70%工程款（3561532.60元×70%=2493072.82元）的支付时间为2016年8月15日前，利息计算为：2493072.82元×4.75%÷365天×114天+（2493072.82元-2230000元）×4.75%÷365天×855天≈66257.63元。2.扣除质保金部分的工程款（3561532.60元×30%-150000元=918459.78元），由于双方约定“在甲方工程竣工验收审计，公司收款后7日内由公司扣除质保金150000元整后全额直接支付给乙方”，结合巨木投资公司的款项支付情况，截至目前尚有除质保金外1775075元-632623.25元=1142451.75元未支付给宜春政交公司，故宜春政交公司未支付该笔款项并非其主观过错，蔡国雄主张该部分款项利息与合同约定不符。同时，蔡国雄也未举示证据证明竣工验收后、审计后，宜春政交公司收到款项而未支付给蔡国雄的数额，故蔡国雄对该部分利息的主张，该院不予支持。

关于巨木投资公司是否担责的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应当在欠付工程款范围内承担责任。鉴于巨木投资公司尚有未支付的工程款，故巨木投资公司应当对蔡国雄主张的款项承担责任，故蔡国雄的该项主张该院予以支持，巨木投资公司的抗辩意见该院不予采纳。

综上判决：一、江西宜春市政交通建设有限公司在该判决生效之日起五日内支付蔡国雄工程欠款1045359.60元以及逾期付款利息66257.63元；二、四川巨木投资开发有限责任公司对江西宜春市政交通建设有限公司所负上述债务在欠付工程款范围内承担清偿责任；三、驳回蔡国雄的其他诉讼请求。本案受理费17670.80元，保全费5000元，合计22670.80元，由蔡国雄负担3935.19元，江西宜春市政交通建设有限公司负担18735.61元。

二审期间，上诉人宜春政交公司提交微信聊天记录一份、短信记录一份，拟证明是被上诉人蔡国雄认可按照87.74mm来结算，因此单价应调整为83.84元/㎡。

被上诉人蔡国雄质证称：对短信的真实性有异议，且即便是蔡国雄认可，从内容看，也是附条件的，即应在2020年７月21日前将付款委托书交到自贡市自流井区交通局。因宜春政交公司未按约将付款委托书交到自贡市自流井区交通局，因此蔡国雄表明的87.74mm来结算也不成立。对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均不认可。

原审被告巨木投资公司质证称：对证据不发表质证意见。

经查，上诉人宜春政交公司二审提交的证据，形式上审查，缺乏通信双方身份信息、缺乏时间完整显示，故对证据的真实性不予确认，不予采信。

二审期间，被上诉人蔡国雄提交阻工费用清单一份，拟证明胡荣是上诉人宜春政交公司的项目负责人。

上诉人宜春政交公司质证称：对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，且该清单上没有宜春政交公司加盖公章予以确认。

原审被告巨木投资公司质证称：对证据不发表质证意见。

经查，因被上诉人蔡国雄举示阻工损失清单的目的在于证明胡荣系上诉人在案涉项目中负责人的身份，而胡荣作为案涉项目负责人身份是有在案证据予以综合印证的。故对被上诉人蔡国雄提交的该份证据的证明目的，予以确认。

二审期间，原审被告巨木投资公司没有新证据提交。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

另查明，二审期间，上诉人宜春政交公司与被上诉人蔡国雄均认可2016年5月23日，胡荣与蔡国雄签订《合同书》时所持材料中没有公司变更通知书。

本院认为，一、关于上诉人提出的《合同书》的签订方是胡荣和蔡国雄，宜春政交公司不是合同相对方，蔡国雄对持宜春政交公司复印件等材料的胡荣身份未进一步的进行审查，未尽慎审义务，因此胡荣的行为不构成表见代理。一审判决宜春政交公司承担工程款的支付义务没有事实及法律依据的问题。

经（2017）川0302民初2333号生效民事判决确认：2015年11月1日，万载工程公司与巫寿永、曹易康签订《承包合同协议书》，约定万载工程公司将其承包的农漆路改善工程转包给巫寿永、曹易康。其后，曹易康聘请胡荣代表其参与工程管理工作。

从胡荣持宜春政交公司法定代表人身份证复印件、营业执照副本复印件等手续的行为以及胡荣在案涉工程现场从事管理工作等行为，足以使蔡国雄相信胡荣具有宜春政交公司代理权而与其签订《合同书》。故胡荣的行为构成表见代理。因此，宜春政交公司虽不是在《合同书》上签章的合同相对方，但因胡荣签订《合同书》的民事法律行为构成表见代理，故宜春政交公司应受该民事法律行为的约束，该行为的后果应归于被代理方，故一审判决宜春政交公司向蔡国雄支付工程款并无不当。

二、关于上诉人提出的胡荣没有代表宜春政交公司进行结算的权限，结算单据上也没有宜春政交公司的签章确认，故劳务款应据实结算的问题。

本案案涉工程于2018年12月13日经交（竣）工验收。宜春政交公司在交（竣）工验收报告施工单位意见栏注明“满足设计要求，工程质量等级：合格。”并签章确认。2019年12月31日，经对宜春政交公司承建的巨木投资公司（业主）的自流井区农村公路农漆路农团乡至漆树乡改善工程作出川兴诚信造价审字【2019】第0788号《审计报告》，载明：本工程送审结算金额12332116元，审定结算金额11123529元。该审计报告中第300章载明，9cm沥青砼审定工程量为41268.6㎡。宜春政交公司对该《审计报告》也予以了认可。因此本案不需要另行据实结算。

三、关于上诉人提出的一审判决依据《审计报告》认定的90㎜沥青里面41268.6㎡的工程量准确，但是因案涉工程中存在实际仅有87.74㎜，存在厚度不达标的情况，故应对核定单价核减。蔡国雄应得的劳务款应当按照比例核减单价为83.84元∕㎡。蔡国雄的工程款扣除税费后实际应得899820元的问题。

2019年12月31日的《审计报告》中确定案涉工程2016年8月31日完工，经竣工验收合格。在该《审计报告》“十、主要审减事项”中，未标明存在宜春政交公司提出的90㎜沥青中存在实际仅有87.74㎜，厚度不达标从而需要审减的情况。宜春政交公司也没有提交充分的证据予以证明。因此宜春政交公司的该项上诉理由证据不足，本院不予支持。

四、关于上诉人提出的一审判决酌情认定2016年8月15日为70%的工程款付款计息的时间点，判决宜春政交公司承担逾期利息66257.63元，于法无据的问题。

案涉《合同书》因违反了我国关于建筑施工资质的强制性规定，属于无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，蔡国雄基于无效《合同书》，在工程经竣工验收合格的前提下，仅能主张工程款和损失。而蔡国雄既未诉请赔偿损失，又未举证证明其损失大小。故一审判决支持蔡国雄诉请的逾期利息不当。上诉人宜春政交公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。

五、关于上诉人上诉提出的应在欠付的工程款中扣除税款56399元的问题。因证据不足，故上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。

因本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，本案适用当时的法律、司法解释的规定。

综上所述，上诉人宜春政交公司的上诉请求部份成立，对依法成立的部份本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2020）川0302民初1525号民事判决；

二、江西宜春市政交通建设有限公司在本判决生效之日起五日内支付蔡国雄工程欠款1045359.60元；

三、四川巨木投资开发有限责任公司对江西宜春市政交通建设有限公司所负上述债务在欠付工程款范围内承担清偿责任；

四、驳回蔡国雄的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费17670.80元，保全费5000元，合计22670.80元，由蔡国雄负担3935.19元，江西宜春市政交通建设有限公司负担18735.61元；二审案件受理费14804.56元，由蔡国雄负担2960元，江西宜春市政交通建设有限公司负担11844.56元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄绚丽

审判员　　曾伟贤

审判员　　周玉萍

二〇二一年六月十五日

书记员　　王　欢