十堰添锦绿化造林有限公司、宜昌展望园林工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂28民终1303号

上诉人（原审被告）：十堰添锦绿化造林有限公司。住所地：湖北省十堰市郧阳区城关解放路***号*栋1204。

法定代表人：***，系该公司经理。

委托诉讼代理人：***，女，公司职工。

被上诉人（原审原告）：宜昌展望园林工程有限公司。住所地：湖北省宜昌市深圳二路**号*栋。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：余海波，湖北君任律师事务所律师。

上诉人十堰添锦绿化造林有限公司因与被上诉人宜昌展望园林工程有限公司合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2017）鄂2823民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人十堰添锦绿化造林有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人宜昌展望园林工程有限公司的委托诉讼代理人余海波到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

十堰添锦绿化造林有限公司上诉请求：请求撤销一审判决第一、第二项，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定被上诉人系借用上诉人资质错误，上诉人与被上诉人是项目合作关系。1、当时约定双方共同经营，从项目的前期投资到中标后的合同签订都是双方一起完成，后期项目实施双方商议各指定一名员工参与，苗木采购及交货流程全程也有上诉人公司员工***监督实施。2、履行合同的一切经济往来交易都是上诉人独立进行的。3、履行合同的过程中，上诉人与被上诉人都是共同经营、共同管理、共同盈利。二、如果被上诉人项目投标受委托人***是借用资质投标，那么构成串通投标罪，应当依法追究***的刑事责任。三、一审法院断章取义，曲解上诉人法定代表人与被上诉人法定代表人的微信聊天记录。四、双方共同经营的项目，必须经过财务核算，才能进行分配。

宜昌展望园林工程有限公司未向本院提交书面答辩意见。

宜昌展望园林工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判决十堰添锦绿化造林有限公司支付其货款1319655.82元，并自起诉之日起按照年利率24%支付利息；2.由十堰添锦绿化造林有限公司承担本案诉讼保全费9050元。

一审法院认定事实：2016年11月，巴东县公共资源交易中心受巴东县林业局的委托，就“巴东县新一轮退耕还林工程建设2016年度造林用苗采购项目，项目编号：BDZFCG2016235”采用公开招标方式进行采购，项目内容为银杏苗木1320万株，采购预算为总预算528万元，其中A包211.2万元；B包211.2万元；C包105.6万元。本次招标实行资格后审，交纳投标保证金的截止时间为2016年12月8日上午8时59分，递交投标文件的截止时间为2016年12月8日9时，开标时间为2016年12月8日9时（12月8日8:30时开始接收投标文件），开标地点为巴东县公共资源交易中心开标大厅（308室）。宜昌展望园林工程有限公司、十堰添锦绿化造林有限公司均参与了该项目A包的投标。宜昌展望园林工程有限公司2016年12月7日出具给巴东县公共资源交易中心的投标函中载明：“（宜昌展望园林工程有限公司）授权（熊文正，副总经理）为全权代表，参加贵单位组织的（巴东县新一轮退耕还林工程建设2016年度造林用苗采购项目/BDZFCG2016235/A包）招标活动，并进行投标，为此我方郑重承诺：1……….10。宜昌展望园林工程有限公司签章，授权代表熊文正签字签章”。十堰添锦绿化造林有限公司2016年12月6日出具给巴东县公共资源交易中心的投标函中载明：“十堰添锦绿化造林有限公司授权***为全权代表，参加贵单位组织的巴东县新一轮退耕还林工程建设2016年度造林用苗采购项目/BDZFCG2016235/A包招标活动，并进行投标，为此我方郑重承诺：1……….10。单位签章，法定代表人或授权代表签字或签章”。2016年12月10日巴东县公共资源交易中心给十堰添锦绿化造林有限公司出具“巴东县政府采购中标通知书”载明：“……按规定程序进行了开标、评标，经评标委员会（询价小组、谈判小组）评审，采购人确认，贵公司为本项目中标人，其中标项目内容为：巴东县新一轮退耕还林工程建设2016年度造林用苗采购项目/BDZFCG2016235/A包，中标金额为1663200元，请贵公司接此通知书后在30日内与采购人巴东县林业局签订政府采购合同，并按招标文件要求和招标文件的承诺履行完合同。”2016年12月20日，巴东县林业局与十堰添锦绿化造林有限公司签订苗木采购合同，合同对供应货物的品种、数量、规格及质量、供货时间、包装运输方式、供货方式及地点、付款结算方式、合同履约保证金、违约责任和争议处理原则等进行了约定。2017年2月17日，因巴东县林业局项目调整需增加258250株银杏树苗，双方签订苗木采购补充合同书，供货时间自2017年2月20日至2017年2月26日，货款81348.75元，其他内容与主合同相同。采购方委托代理人签字并加盖巴东县林业局公章，中标方法定代表人***签字并加盖十堰添锦绿化造林有限公司公章。合同签订后，宜昌展望园林工程有限公司按照苗木采购合同书约定的中标方应向采购方缴纳合同总价5%的合同履约保证金人民币8.3万的要求，于2016年12月26日通过熊玉贵的账户（62×××29）给十堰添锦绿化造林有限公司账号（18×××83）转款85100元。该项目的具体实施由宜昌展望园林工程有限公司执行，宜昌展望园林工程有限公司安排其单位副总熊文正前往山东、江苏采购苗木，现场交接苗木由*功勋、***负责，巴东县林业局退耕办*主任和向国宽及大支坪镇、绿葱坡镇、官渡口镇的***站长和相关村委会的干部参与了苗木数量、质量的验收，并由相关的村委会出具了领取苗木的领苗单，参与验收的相关人员签字确认。至2017年2月底，该项目实施完毕，经验收合格。2017年3月5日经双方结算，苗木发票16张，计款1559748.75元，运输费发票2张，计款184800元，采购苗木项目总计款项为1744548.75元。2017年5月11日，巴东县林业局支付十堰添锦绿化造林有限公司采购苗木货款424892.90元，退还履约保证金83000元。十堰添锦绿化造林有限公司收到两笔款项后，给宜昌展望园林工程有限公司退还了履约保证金83000元，在采购苗木货款424892.90元的总额中扣除了89291.45元，于同年5月18日分两次将下余款项335601.45元汇入宜昌展望园林工程有限公司法定代表人***的妻子熊玉贵的账户。2017年6月14日，巴东县林业局支付十堰添锦绿化造林有限公司采购苗木下余货款1319655.85元。宜昌展望园林工程有限公司、十堰添锦绿化造林有限公司对上述事实均无异议。但对双方之间在涉案中的法律关系意见相左，宜昌展望园林工程有限公司认为是借用十堰添锦绿化造林有限公司资质进行招投标，中标后项目的具体实施也由宜昌展望园林工程有限公司独立完成并经验收合格，故采购方拨付的采购苗木下余货款1319655.85元应如数支付给宜昌展望园林工程有限公司；而十堰添锦绿化造林有限公司则认为涉案项目是十堰添锦绿化造林有限公司独立中标后，鉴于宜昌展望园林工程有限公司与采购方巴东县林业局有良好的合作关系，故将涉案项目与宜昌展望园林工程有限公司合作实施，双方形成的是合作关系，涉案款项应按口头约定的事实分配。为此发生争议，协商未果。宜昌展望园林工程有限公司诉至一审法院，请求解决。

一审法院认为，宜昌展望园林工程有限公司和十堰添锦绿化造林有限公司均具有苗木、花卉、盆景、城镇绿化苗木、经济林苗木、造林苗木的生产、销售及租赁资质。十堰添锦绿化造林有限公司与巴东县林业局签订苗木采购合同和苗木采购补充合同书后，将自己应履行的合同义务交由宜昌展望园林工程有限公司实际实施，宜昌展望园林工程有限公司亦按照合同的约定完成了合同约定的苗木采购内容，并已验收合格并交付采购方巴东县林业局使用，经结算，采购苗木合同价款共计1744548.75元，采购方巴东县林业局于2017年5月11日支付给十堰添锦绿化造林有限公司采购苗木货款424892.90元，退还履约保证金83000元。于2017年6月14日支付给十堰添锦绿化造林有限公司采购苗木下余货款1319655.85元。中标方与采购方的合同内容履行完毕。十堰添锦绿化造林有限公司收到前两笔款项后，给宜昌展望园林工程有限公司退还了履约保证金83000元，在采购苗木货款424892.90元的总额中扣除了89291.45元，于同年5月18日分两次将下余款项335601.45元汇入宜昌展望园林工程有限公司法定代表人***的妻子熊玉贵的账户。上述事实，宜昌展望园林工程有限公司与十堰添锦绿化造林有限公司双方均无异议并予以确认。虽然双方对二者之间的法律关系及涉案采购苗木货款有争议，但双方均未提交足以证实各自主张的证据，既不能达到宜昌展望园林工程有限公司认为的是借用十堰添锦绿化造林有限公司资质进行的招投标，也不能达到十堰添锦绿化造林有限公司认为的涉案项目是十堰添锦绿化造林有限公司独立中标后，鉴于宜昌展望园林工程有限公司与采购方巴东县林业局有良好的合作关系，故将涉案项目与宜昌展望园林工程有限公司合作实施，双方形成的是合作关系的目的，举证责任的分配原则应为当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，不能提供证据加以证实的，应承担举证不能的法律后果。根据宜昌展望园林工程有限公司与十堰添锦绿化造林有限公司提供的证据及双方认可的事实。宜昌展望园林工程有限公司与十堰添锦绿化造林有限公司之间形成的法律关系应为转包合同关系，系中标人即十堰添锦绿化造林有限公司将中标项目转让给宜昌展望园林工程有限公司。该行为违反法律禁止性规定，应属无效。但考虑到宜昌展望园林工程有限公司已实际完成了十堰添锦绿化造林有限公司与采购方即巴东县林业局约定的合同义务，且涉案项目已经验收合格并全额拨付了涉案采购苗木货款。十堰添锦绿化造林有限公司应将采购苗木下余货款1319655.85元全额支付给宜昌展望园林工程有限公司。对本案所涉的转包合同无效，宜昌展望园林工程有限公司与十堰添锦绿化造林有限公司都有过错，应当各自承担相应的责任。故宜昌展望园林工程有限公司主张从起诉之日起按年息24%支付利息的诉讼请求，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、十堰添锦绿化造林有限公司于本判决生效后15日内返还宜昌展望园林工程有限公司采购苗木货款1319655.85元。二、驳回宜昌展望园林工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16678元，保全申请费5000元，共计21678元，由宜昌展望园林工程有限公司负担1678元，由十堰添锦绿化造林有限公司负担20000元。

二审期间，上诉人十堰添锦绿化造林有限公司向本院提交了如下证据：一、被上诉人法定代表人从开标现场发回的笔记本内页照片一张；二、被上诉人法定代表人发来的车辆装树苗的照片；三、被上诉人法人与上诉人代理人的微信聊天截图；四、上诉人公司给***缴纳社保的明细台账。本院组织双方当事人进行了质证，经审查，上诉人所提交上述证据一、二的照片无法确认来源及真实性，证据三、四与本案争议焦点不具关联，不能达到证实与被上诉人系合作关系的目的，且均不属一审庭审结束后新发生的证据，应不予采信。

经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，二审审理期间，上诉人十堰添锦绿化造林有限公司与被上诉人宜昌展望园林工程有限公司对一审审理查明的事实没有争议，本案二审争议的焦点为上诉人与被上诉人在案涉工程中是何法律关系以及上诉人应否支付被上诉人下余的工程款项，现分析评判如下。

从审理查明的事实来看，上诉人十堰添锦绿化造林有限公司与巴东县林业局签订苗木采购合同和苗木采购补充合同书后，相关合同义务均由被上诉人宜昌展望园林工程有限公司实际履行，宜昌展望园林工程有限公司按照合同约定完成了相应的苗木采购、交付，并经验收合格后已交付采购方巴东县林业局使用。被上诉人宜昌展望园林工程有限公司对其系借用上诉人资质的事实举出了如下有效证据：代表上诉人公司参与投标的受委托人***系被上诉人公司职工的证据、为履行合同义务对外采购苗木的证据、向上诉人公司转账83000元履约保证金的证据、被上诉人向上诉人支付先期部分合同款项的证据、被上诉人公司出纳**与上诉人公司法定代表人的微信聊天截图及出庭证言等，而上诉人十堰添锦绿化造林有限公司称其系与被上诉人是合作关系且参与了合同履行的事实，被采信的有效证据有以其公司名义所投标的文件及签订的合同、投标所缴纳投标保证金的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。经判断，被上诉人所提交证据的证明力明显大于上诉人所提交证据的证明力，按照证据优势原则，一审判决认定宜昌展望园林工程有限公司与十堰添锦绿化造林有限公司之间形成的法律关系为转包合同关系准确。

虽然因上诉人十堰添锦绿化造林有限公司将中标项目转让给被上诉人宜昌展望园林工程有限公司违反法律禁止性规定，属无效行为。但被上诉人实际履行了合同义务，且合同项目经验收合格后已交付使用。十堰添锦绿化造林有限公司理应将采购方已拨付到位的下余货款1319655.85元全额支付给宜昌展望园林工程有限公司。

综上所述，上诉人十堰添锦绿化造林有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人十堰添锦绿化造林有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长向蕾

审判员*卫

审判员***

二〇一八年七月九日

书记员***