某某、浙江某某能科技股份有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙07民终3422号 上诉人（原审被告）：**，男，住浙江省浦江县。 上诉人（原审被告）：**，男，住浙江省浦江县。 上列两上诉人共同委托诉讼代理人：***，北京盈科（金华）律师事务所律师。 上列两上诉人共同委托诉讼代理人：**，北京盈科（金华）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：***，浙江八婺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江八婺律师事务所律师。 原审被告：某公司，住所地浙江省杭州市 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，女，公司员工。 原审被告：某小学，住所地浙江省浦江县 负责人：**，校长。 上诉人**、**因与被上诉人**及原审被告某公司（以下简称某公司）、某小学（以下简称某小学）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2022）浙0726民初4362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月9日立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 **、**共同上诉请求：1．撤销原判，发回重审或依法改判，驳回**对**、**的全部诉请；2．一、二审诉讼费用由**负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，依法应予纠正。1．**、**与**之间没有签订过书面弱电承包合同；**没有提供开工、竣工等其实际施工证据，应承担举证不能的后果。2．一审判决书第4页第5段“**在弱电工程施工过程中，**、**垫付材料款80万元”的事实认定错误。3．如**是弱电工程施工人，原审法院计算其应得工程款金额错误。4．本案存在其他事实错误。二、原审适用法律不当，依法应予纠正。 **答辩称，一、一审认定事实清楚。1．关于**与**、**之间是否存在承包关系，虽然双方未签订书面承包合同，但有相应证据证明双方之间的合同关系。其中**与**之间的录音资料可以证实弱电工程由**施工，其中提到“你土建的发票有提供过吗…”，如弱电工程不是**施工，不会让其提供发票。一审中**也提供了具体工作人员出庭作证的证人证言，证明土建工程、水电工程、弱电工程由**承包施工，双方之间弱电施工合同关系清楚。2．**、**也没有提供证据证明**存在虚假诉讼行为，与另案原计划一起起诉，因涉及工程及第一手承包人主体不一样，才分开起诉，不存在虚假诉讼。通过另案水电案件审理后，**、**觉得理亏所以一审没有出庭应诉，放弃自身诉讼请求。3．**、**关于费用扣除的主张不能成立。**、**没有提供相应税费缴纳的凭证，要求扣除税金显然不成立。对于**、**提到的24％管理费根本不存在。对于本案诉讼时效的问题，录音资料中没有提及弱电工程款不存在。因为水电工程款和弱电工程款，**多次与**、**进行联系，且双方之间对工程款并没有进行结算，**、**在另案审理过程中**双方之间未对工程款进行结算，不存在超过诉讼时效的问题。二、关于法律适用的问题，**、**认为适用法律错误但没有具体举例说明，一审中**、**没有应诉系其放弃诉讼权利，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 某公司述称，2014年2月24日，某公司跟某小学2签订合同协议，后续将整个弱电工程委托**、**代为采购和实施。合同金额3054139元，审计价3018552元，整个项目2015年8月份竣工并投入使用。审计之后，某小学2已将所有工程款支付完毕，某公司也已经支付全部工程款和劳务费。整个项目某公司委托给**、**，与**、**签订了书面合同，没有与**签订合同，工程款也由**对接，款项已经支付完毕。不清楚**、**是自己做还是转包给他人，但都是由**、**对接，包括审计也是某公司协助**、**进行审计，从未与**进行联系。 某小学未作**。 **向一审法院起诉请求：1．判令某公司、**、**支付**工程款计2271640元并支付利息（利息以2271640元为基数，从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2．由某小学在未付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年，某小学将某小学2迁建工程弱电工程发包给某公司，某公司将该工程给**、**施工，**、**又将该工程分包给**施工。2014年5月30日，某小学2迁建工程弱电工程完工，2015年8月29日，通过验收。2018年9月19日，某小学委托某咨询公司对某小学2迁建工程结算审核，其中弱电工程审定的工程款为3018552元。**在弱电工程施工过程中，**、**垫付材料款800000元。 一审法院认为，**、**将从某公司处取得的工程分包给没有资质的**施工，该行为系违法分包的行为，应属无效。但**实际完成了施工，且工程也由发包人某小学接收并使用，故相应的工程款，**、**应支付。某小学2迁建工程中的弱电工程的工程款为3018552元，**自认未缴纳任何规费和税金，故相关的规费和税金应从工程款中扣减，但**、**作为工程款支付方，未举证规费、税金的数额，应由其承担不利后果，本案在此不做扣减，由其二人另行主张。鉴于**从**、**处除分包了某小学2迁建工程的弱电工程外，还分包了某小学2迁建工程的消防水电安装工程和运动场室外配套工程的水电工程，其均未支付规费、税金以及其他费用，本案综合参考类案判决，认为**也应对本案弱电工程承担相应费用责任，依据**提交的函，认定由**承担弱电工程审核费用28610元。综上，**、**尚应支付**的工程款为2189942元（即3018552元-已垫付的材料款800000元-工程审核费用28610元）。该工程系**、**分包给**，某公司并非该合同的当事人。**、**将该工程分包给**系违法分包行为，**并非是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷相关司法解释规定的实际施工人，因此，**要求某公司、某小学承担付款责任的诉请，于法无据，不予支持。某公司提出**起诉已过诉讼时效的书面抗辩，因**与**、**未就本案工程款进行结算，**的起诉未过诉讼时效，对此抗辩，不予采纳。**、**提出已不欠**工程款的书面抗辩，未提供证据佐证，对此抗辩，不予采纳。某公司、**、**经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、由**、**于判决生效后十日内支付**工程款2189942元，并支付利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2022年10月27日起至实际履行之日止）；二、驳回**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24973元，由**、**负担24320元，由**负担653元。 二审期间，**、某公司、某小学均未向本院提交新证据。 **、**共同向本院提交以下证据： 1某判决书，证明：与本案类似的某判决书案件未按照双方实际约定计算24％的管理费，**因此获利，故在明知本案工程已结清的情况下，恶意提起诉讼；即便按照某判决书民事判决，在计算**应得款时也应扣除规费、税金、管理费。 2．某报告书，证明本案应按照某报告书扣除对应的规费、税金、管理费。 3．某公司付款凭证、发票、付款申请单，证明**未支付材料款，某公司为本案工程垫付材料款211.7万元。 4某刑事判决书，证明**、**为本案工程垫付了保证金、招投标过程中的全部费用以及现场机械设备、水电等费用，**、**因本案工程涉及围标、串标被追究刑事责任，付出巨大成本，应按照某判决书判决的3％计算管理费予以扣除。 5．**出具的证明，证明本案工程由**等人参与施工，相关人员与**无关，**不应领取本案工程款。 **质证认为：证据1，真实性没有异议，证明目的有异议；证据2，真实性没有异议，证明目的有异议，某报告书只能证明案涉工程造价301万余元，不能证明应扣除规费、税金、管理费；证据3，2015年1月27日、2015年2月9日33万元的申请单有涂改添加，且2015年2月13日和1月27日申请单所附发票时间为2015年4月28日明显矛盾，一般情况申请之后付款或者款项确定后申请付款，申请单和发票间隔时间不会很长，2015年3月11日的发票滞后，2019年3月25日184200元和2019年3月27日80020元，2019年3月25日211700元的发票与某公司代理人的**矛盾，工程验收在2016年，2019年3月支付材料款及开具发票不真实，因此不认可某公司的付款凭证，只认可总共垫付80万元材料款；证据4，真实性没有异议，与本案没有关联性；证据5，不符合证据的形式要件不予质证。 某公司质证认为：证据1、4、5，不清楚；证据2，真实性无异议，对证明目的不清楚，不清楚计算方式；证据3，发票真实性无异议，某公司不存在作假，**只有一个项目，不存在其他材料。 某小学未予以质证。 **、**另申请证人**出庭作证，证明本案工程由其他人员参与施工。证人**庭审中**，其从**、**处承包了某小学2地砖部分的施工，其认识**，是做水电的，弱电是浦江一个姓沈的人做，**刚开始参与弱电施工，后面好像没有看到过，后面都是浦江人在做维修，弱电是大厅里音响等，具体不清楚。 **、**对证人证言质证认为：证人证言能证明**只参与前期小部分施工，后期未参与，原审判决将所有工程款判给**错误。 **对证人证言质证认为：证人不清楚弱电和水电相关内容，也无法说明具体工程施工人，**系承包人，后面没有看到**不等于**未进行施工，无法证明**、**的证明目的。 某公司对证人证言没有异议，某小学未予以质证。 针对**、**提供的证据，本院认证如下：证据1，真实性予以确认，但与本案属于不同的施工内容；证据2，真实性予以确认，证明目的不予采纳；证据3，从该组证据的申请单付款日期及发票开具日期看，集中发生在2015年1月-3月以及2019年3月期间，案涉工程施工主要发生在2014年间，材料采购集中发生在2015年1-3月份不符合常理，且案涉项目2015年已通过验收，2019年还发生材料采购明显与常理不符，结合某公司庭审中的**，案涉工程系某公司转包给**、**，由**、**与某公司进行工程结算，工程款项已结算并支付完毕，2019年的票据是审计后某公司收取管理费后对剩余款项进行结算然后进行支付，根据以上分析，该组证据的票据主要系用于某公司与**、**结算工程款项，并不能实际反映某公司垫付材料款的情况，也不能反映**、**就案涉工程垫付情况；证据4，真实性予以确认，但与本案无实质关联，本院不予采纳；证据5，系证人证言，证人应出庭作证，该证明不符合证据形式，本院不予采纳。针对证人**的证言，仅凭该证人证言无法达到**、**的证明目的。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于**、**应否支付**工程款及工程款应如何认定。首先，关于案涉工程的施工情况，**、**主张案涉工程并非由**施工，但从**提供的录音内容看，录音中双方曾提及案涉弱电工程施工及开票事宜，**、**在录音中并未否定**对弱电进行施工的事实，双方仅是对款项结算提出异议，且**、**提供的证据也不足以证明由其或他人完成案涉弱电项目施工的事实，故**、**就此所提的上诉不能成立，本院不予采纳，一审结合本案证据认定应由**、**支付**工程款并无不当。其次，关于工程款项的认定，经某咨询公司结算审核，案涉弱电工程审定的工程款为3018552元，**、**主**公司垫付了材料款211.7万元应予以扣除，但其提供的证据如上文所述不能证明其主张，故其要求扣除的主张不能成立，一审以**自认的**、**垫付的80万元进行扣除并无不当。关于规费、税金问题，两者属于政府部门依照相关法律规定进行审核的事项，现**、**未提供证据证明为该工程支出的实际情况，**、**要求在工程款中进行扣除的主张缺乏依据，双方可另行据实结算。关于管理费，**、**未能举证证明其与**之间关于管理费的约定，鉴于某公司庭审中**与**、**结算时扣除了管理费，故本院结合案涉工程性质等酌情确定由**承担工程款3％的费用90556元。经核算，**、**应支付给**的工程款为2099386元。最后，关于诉讼时效问题，**、**一审时未就诉讼时效提出抗辩，且本案工程款项尚未结算，不存在诉讼时效问题，**、**关于诉讼时效的主张不能成立，本院不予采纳。 综上，**、**上诉理由中的合理部分成立，本院予以支持；不合理部分不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，但管理费部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销浙江省浦江县人民法院（2022）浙0726民初4362号民事判决； 二、由**、**于本判决生效后十日内支付**工程款2099386元，并支付利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2022年11月30日起至实际履行之日止）； 三、驳回**的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24973元，由**、**负担23080元，由**负担1893元；二审案件受理费24320元，由**、**负担23314元，**负担1006元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年二月十八日 代书记员***