某某、杭州海涛环境工程有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)浙01民终9044号

上诉人（原审原告）：***，女，1954年4月15日出生，汉族，住河南省息县。

委托诉讼代理人：陈文柳，男，1990年3月26日出生，汉族，住河南省息县，系***儿子。

委托诉讼代理人：李旻，浙江德名律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州海涛环境工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路398号441室。

法定代表人：陆筝，总经理。

委托诉讼代理人：宦文祥、王钦，北京德恒（杭州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人杭州海涛环境工程有限公司（以下简称海涛公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：***于2018年4月22日到海涛公司处从事保洁工作，工作地点在龙翔大厦。2018年5月29日，***（乙方）与海涛公司（甲方）签订《劳动合同》一份，约定乙方在甲方从事保洁工作，乙方应严格遵守公司规章制度，根据甲方工作需要，经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位、工作地点；劳动合同期限自2018年4月22日起至2019年4月21日止，试用期自2018年4月22日起至2018年7月21日止；乙方试用期间的月劳动报酬为2010元，试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为2010元；乙方工资的增减、奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及甲方依法制定的规章制度执行，甲方支付给乙方的工资不得低于当地最低工资标准；甲方应当以货币形式按月支付工资，不得拖欠。

因海涛公司未按时发放工资，***于2018年6月26日、6月27日、8月24日至龙翔大厦通过吵闹等方式索要工资。2018年10月30日下午，***到龙翔大厦二楼以向地面撒沙石的方式以达到讨要工资的目的，***后被杭州市公安局上城区分局以寻衅滋事为由行政拘留七日。

另查，海涛公司并未向***发送解除《劳动合同》的书面通知，***从2018年6月26日起仍继续在龙翔大厦。***未依法享受养老保险待遇。2019年3月14日，***申请劳动仲裁，同日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭西湖劳人仲不[2019]24号不予受理案件通知书，以***已达法定退休年龄，双方并非劳动关系，***主体不适格为由，不予受理。

现***起诉至原审法院，其诉讼请求为：1、海涛公司支付***2018年5月1日至2018年11月15日的工资26000元；2、海涛公司支付***因违法解除劳动关系经济补偿金4000元；3、海涛公司支付***违法解除劳动关系赔偿金8000元；4、海涛公司向***支付因拖欠工资加付费用26000元。

原审法院认为：***、海涛公司是否成立劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。对该条做反面解释，应认为用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇，亦未领取退休金的人员发生用工争议，应按照劳动关系处理。因此，***在海涛公司处工作时虽然已达退休年龄，但***并未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，故***、海涛公司之间成立劳动关系。关于***、海涛公司劳动关系的起止时间，***自2018年4月22日起在海涛公司处工作，双方无异议，双方争议的是劳动关系的终止时间。***主张因海涛公司拖欠工资，其无奈于2018年11月15日离职，海涛公司主张双方于2018年6月25日解除劳动关系。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。海涛公司作为用人单位未提供已于2018年6月25日解除双方劳动关系的充分证据，而***主张其于2018年11月15日离职亦未提供证据，本院结合庭审查明的事实，海涛公司自认***自2018年6月26日后仍继续在工作地点，以及***多次催讨工资，于2018年11月1日被公安机关行政拘留的事实，认定双方劳动合同终止的时间为2018年10月底。故海涛公司应支付***2018年5月至10月的工资，其中5月份的工资为3770元，6月至10月份的工资按合同约定为2010元/月，海涛公司共需支付***工资13820元。海涛公司未及时足额支付***劳动报酬，***可以根据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，海涛公司应支付***经济补偿金，经济补偿金为一个月工资的标准即2010元。***要求海涛公司支付解除劳动关系赔偿金8000元及拖欠工资加付费用26000元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，***诉讼请求有理部分，该院予以支付。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：一、海涛公司于判决生效之日起十日内支付***2018年5月至10月工资13820元。二、海涛公司于判决生效之日起十日内支付***经济补偿金2010元。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对工资金额认定不清。1、***与保洁主管杨贵琴约定工资是4000元每月，早上7点上班，下午9点下班。8小时以内属于上班，8小时以外属于加班时间，无休息日，上一天班就有一天工资，按天折算工资。2、***4月份工作9天发放工资将近1200元，可以证明一个月工资为4000元。3、全部保洁员工的工资考勤表由保洁主管杨桂琴制作考勤表并上报龙翔物业核实签字，才能发放工资。4、按照劳动法同岗同酬原则，别人4100元，***工资4000元，损害了***的劳动权益。5、退一步说，也应按照海涛公司提供的5月份考勤表中的工资金额3770元为判决依据。6、一审***申请了4张调查令，调查四件事。任何一件事情调查清楚都可以证明***的工资为每月4000元。二、***一审中的所有诉讼请求均有事实和法律依据。综上，请求：一、撤销原审判决；二、判决海涛公司向***支付2018年5月1日至2018年11月15日的工资26000元；三、海涛公司向***支付经济补偿金4000元；四、海涛公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金8000元；五、海涛公司向***支付额外加班费23852元；六、海涛公司向***加付劳动工资赔偿费人民币26000元。

被上诉人海涛公司辩称：一、双方劳动合同约定的工资标准是月工资2010元，***主张月工资4000元没有事实依据。二、一审认定劳动合同终止时间为2018年10月底没有依据，***未提供其在2018年6月25日后仍应海涛公司要求而工作的初步证据，其主张的工资以及加班费没有事实依据，同时***主张额外加班费23852元，也超出一审审理范围。三、一审认定双方属于劳动关系，属于认定错误。四、双方不属于劳动关系，***要求支付经济补偿金、违法解除赔偿金等均没有任何法律依据。五、***要求支付拖欠工资加付费用26000元没有任何法律和合同依据。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。

本院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”***生于1954年4月15日，其于2018年4月22日到海涛公司处工作时已超过法定退休年龄，***已不符合法律规定的劳动者主体资格，故本案不应认定***与公司存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。该条文是对招用具有上述两种情形的人员的用工形式的认定，并不能当然性地反推出“招用已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系”的结论。***基于双方存在劳动关系而提出的诉讼请求均应予以驳回，故其上诉请求不成立。一审法院判令海涛公司支付***工资和经济补偿金，海涛公司并未提起上诉，该判决结果也未损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。故本院对一审的判决结果予以维持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第（六）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　金瑞芳

审判员　　陈　艳

审判员　　睢晓鹏

二〇二〇年二月二十七日

书记员　　张诗雯