***与杭州海涛物业管理有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2014）浙杭民终字第1919号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：**。

上诉人（原审被告）：杭州海涛物业管理有限公司。

法定代表人：*小利。

委托代理人：章辉。

上诉人***与杭州海涛物业管理有限公司（以下简称海涛物业）因劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2013年8月1日，***进入海涛物业工作，双方签订《全日制劳动合同》一份，其中约定：劳动合同期限自2013年8月1日起至2013年12月31日止；***从事保安工作，工作时间实行标准工时制，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天；***的月劳动报酬为1470元。实际***的工作地点在锦江麦德龙现购自运有限公司杭州江干分部，每周工作六天，每天工作时间为6点至18点。劳动合同期满后，***继续在海涛物业处工作。2014年2月10日，***以海涛物业未足额支付加班工资为由辞职。2014年2月28日，***向西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、海涛物业支付***2013年8月至9月高温津贴514元；二、海涛物业支付***经济补偿金4986元；三、海涛物业支付***在职期间未足额支付的加班工资3875元。2014年4月21日，该委作出西劳人仲案字（2014）第124号仲裁裁决书，裁决驳回***的所有申诉请求。

原审法院另查明，***在职期间，海涛物业向***发放的应发工资共计22684.64元（实发工资21458元＋社会保险费1226.64元）。***现起诉至原审法院，请求：一、海涛物业支付***2013年8-9月份的高温津贴514元；二、海涛物业支付***经济补偿金4986元；三、海涛物业支付***在职期间未足额支付的加班工资3875元。

原审法院认为：根据我国劳动合同法第三十一条的规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，***每周工作六天，每天工作时间为6点至18点，因***认可在工作过程中确实存在半小时用餐的事实，故海涛物业抗辩该半小时不应计入工作时间具有合理性，该院认定***的每天工作时间为11.5小时。根据双方确认的保安员考勤表、外保工资发放签收单以及2013年12月、2014年1月、2月的外保考勤加班信息及工资确认核对单，2013年8月至2014年2月期间，侯昌莉工作日延时加班444.5小时、休息日加班368小时、节假日加班92小时。据此，***的延时加班工资为5632.9元（1470元／21.75÷8小时×444.5小时×150%），休息日加班工资为6217.9元（1470元／21.75÷8小时×368小时×200%），节假日加班工资为2331.7元（1470元／21.75÷8小时×92小时×300%），合计14182.5元。因海涛物业未能提供有效证据证明***的具体工资构成，***也表示对此不清楚，而海涛物业实际向***发放该期间的工资为22684.64元，故在扣除基本工资9293.1元（1470元／月×6个月＋1470元／21.75天×7天）后，其余13391.54元可认定为海涛物业向***发放的加班工资。因此，海涛物业应当向***补发加班工资790.96元。关于***主张的2013年8、9月份高温费，海涛物业抗辩已包含在工资中予以一并发放，但未能提供有效证据予以证明，故该院对该项抗辩不予采信，海涛物业应当依据浙江省高温津贴的发放标准，向***支付高温费400元。因海涛物业未足额支付加班工资等事实存在，***以此为由与海涛物业解除劳动合同，海涛物业应当向***支付经济补偿金。结合***的收入情况，海涛物业应当向***支付的经济补偿金为3554元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、海涛物业支付***加班工资790.96元；二、海涛物业支付***高温费400元；三、海涛物业支付侯昌莉经济补偿金3554元；上述一、二、三项合计4744.96元，海涛物业应于判决生效之日起十日内付清；四、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件免收案件受理费。

宣判后，上诉人***不服，向本院提起上诉称：（1）侯**在一审期间提供的2013年8-11月份的部分排班表及海涛物业提供的2013年8-11月份的排班表备注栏中都明确协定了当日班次的工作时间为12小时，这与***提供的微电脑打卡考勤表中的工作时间也可以做到相互印证。（2）在海涛物业提供的2013年11月1日-11月30日的麦德龙杭州江干商场保安月考勤表中孙晶晶共勤24天，其中16天的中班为夜班（注：中班18：00-06：00，中班时间是不提供吃饭休息的），***的出勤天数也是24天，且均为早班并提供午餐。如果按照一审法院吃饭就应扣除半个小时的吃饭休息时间的计算方法，那么孙晶晶的16天中班不提供吃饭休息，其当月的工作时间是不是要比候昌莉多出16天＊O.5小时=8小时呢然而在海涛物业提供的2013年11月份的外保工资发放清单中，孙晶晶与***的工资均为2800元，在工资与出勤天数及工资计算基数均相同的情况下，一审法院在海涛物业没提供任何书面及实物证据的情况下，仅凭推断计算出的工作时间是否相互矛盾，有违证据规则呢由此可以证明海涛物业扣除吃饭休息半个小时，实际每天工作11.5小时的主张是自相矛盾的，吃饭休息所需半小时实为鉴于保安工作的特殊性，公司对保安员工的福利时间。（3）我国法律没有明确规定吃饭休息时间是否必须要计算到工作或非工作时间，主要由用人单位与劳动者双方协议并以书面或者考勤的形式体现出来。在本案中，***与海涛物业在2013年8-11月份的协议工作时间为12小时，2013.12-2014.2月份的协议工作时间为11.5小时，并且以书面的考勤表及微电脑打卡工作时间为证据体现。由（1）（2）（3）所述足以认定***的每天工作时间为12小时，而一审法院在没有任何法律依据及海涛物业提供能够证明其工作时间制度为每天11.5小时证据的情况下，仅凭吃饭需要时间的主观推断就认定***的每天工作时间为11.5小时是没有法律依据。二、杭劳支（2013）29号文件是杭州市劳动保障监督部门下发到各用人单位的文件，是劳动者向用人单位要求支付高温津贴的法律依据，文件内容详述了高温津贴的发放时间、发放对象及折算方法。一审法院依据浙江省高温津贴的发放标准是按照国家的标准工作时间计算的。然而，海涛物业并没有对***按照国家的标准工作时间安排工时制，试问如果***在2013年9月份只工作了一天，一审法院会判200元的高温费吗国家法定工作日为20.83天，再试问侯昌莉如果2013年9月上班28天，一审法院判侯昌莉200元的高温费公平吗？司法公正吗？综上，请求：1、依法撤销（2014）杭西民初字第896号民事判决书，依法改判海涛物业支付未足额支付的加班工资3875元，2013年8-9月份的高温津贴514元，一个月的经济补偿金4986元。2、判令海涛物业承担全部的诉讼费用。

针对侯昌莉的上诉，海涛物业答辩称：海涛物业规定按照11.5小时上班用工，这个在签订的合同中有约定，并不是按照12小时计算。在一审的时候已经明确他们每天工作时间是11.5小时。另外，不同意***的上诉请求。

海涛物业上诉称：原审判定事实不清，导致审判结果有误。一、海涛物业已经根据实际考勤计算了延时加班、休息日加班和国定假加班的加班小时数，并依法在工资中予以全额发放；二、海涛物业已经根据相关规定，在工资中发放了高温费；三、由于海涛物业已经全额发放了加班费及高温费，故无需支付经济补偿金。综上，请求：撤销原判，改判海涛物业无需支付***加班工资、高温费及经济补偿金合计共4744.96元。

针对海涛物业的上诉，***答辩称：海涛物业的上诉理由不能成立，不同意海涛物业的上诉请求。

二审中，在本院指定的举证期限内，海涛物业提供了工资组合表两份，拟证明海涛物业公司已经正常发放工资、高温费以及补贴。对此，***认为，对证据的三性均有异议。该证据系海涛物业单方制作，没有***的签名，扣餐费不属于劳动争议的范畴。本院认为，该证据系海涛物业单方制作，***对此证据也不予认可，故本院对于该证据不予采纳。

上诉人***在二审中未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：***每天工作时间虽为6点至18点，但其认可工作中确实存在半个小时用餐事实，故原审法院认定***每天工作时间为11.5小时并无不当。在此基础上，原审法院根据考勤表、工资发放签收单等证据计算***在职期间的加班工资为14182.5元，再扣除已经发放的加班工资，最终确认还应补发的加班工资为790.96元并无不妥。关于高温费的发放问题，因海涛物业并无充分证据证明其已经向***发放了高温费，故原审法院依据浙江省高温津贴的发放标准确定海涛物业应支付高温费400元并无不当。关于支付经济补偿金的问题，因海涛物业未足额支付加班工资，***据此解除合同并要求支付经济补偿金与法有据，原审法院根据***的收入情况确定经济补偿金为3554元并无不当。综上，***和海涛物业的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***和杭州海涛物业管理有限公司各自负担5元。（***和杭州海涛物业管理有限公司均已预交二审案件受理费10元，各应退5元，双方于本判决生效之日起十五日内来本院退费。）

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员丁晔

二〇一四年九月二十三日

书记员***