齐齐哈尔市富翔建筑工程有限公司诉**建筑工程合同纠纷一案二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民事判决书

〔2013〕齐民二终字第370号

上诉人（原审被告）齐齐哈尔市富翔建筑工程有限公司，住所地齐齐哈尔市富拉尔基区富江路东端2号101室—103室。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人***，该公司员工。

委托代理人***，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）**，男。

委托代理人***，男。

上诉人齐齐哈尔市富翔建筑工程有限公司（以下简称富翔公司）因与被上诉人**建筑工程合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市昂昂溪区人民法院〔2013〕昂民初字第229号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2011年2月16日，富翔公司与齐齐哈尔市安厦建筑劳务有限责任公司（以下简称安厦公司）签订协议，富翔公司将**居B区4、9号楼的建筑工程发包给安厦公司承建，安厦公司又将9号楼转包给**。2011年6月初富翔公司与安厦公司解除合同。富翔公司在明知**不具备相应资质的情况下，仍将**居B区4、9号楼（原安厦公司承建）未完成的部分发包给**，并约定判后安厦公司之前拖欠**的工程款由富翔公司给付，待工程验收合格后，于2011年12月30日前给付。2011年初富翔公司又将青少年宫项目发包给**承建，但双方未签订书面合同。2012年1月8日富翔公司与**达成协议，约定将富翔公司所有的一处房产折资183，243.00元作为预付**的工程款，同时还约定双方结算后，富翔公司有权选择给付工程款或以该房产折抵，在双方结算之前，富翔公司保留该房产的所有权。2012年4月28日富翔公司与**进行了结算，确认拖欠**工程款67,000.00元。2012年5月15日富翔公司与**又签订一份对账协议，协议中将安厦公司拖欠**工程款确认为27，000.00元，富翔公司与**均表示2012年5月15日对账协议中的27，000.00元包括在2012年4月28日协议中确定的67,000.00元内，但双方并未对2012年1月8日协议中关于房产折抵工程款问题作出任何书面说明。**称在2012年4月28日结算时，是在**居B区4、9号楼及青少年宫的总工程款内将房产折抵的款项和预留的质量保证金扣除后，双方才将为支付的工程款确认为67,000.00元；而富翔公司则称该房产只是对**居B区4、9号楼工程款的担保，并不是以楼抵付工程款，其已经将**居B区4、9号楼的工程款支付完毕，故房产的所有权仍属富翔公司，其只是对**居B区4、9号楼的结算，青少年宫不包括在内，且其未留质量保证金。

在本案开庭前，原审法院对本案的举证责任进行了分配，要求富翔公司提供六个方面的证据、材料，这六个方面分别是：一、**所完成的工程总量；二、**应得的工程总价款；三、富翔公司与**是否进行工程验收与结算；四、富翔公司先后给付**款项的内容、数额、时间、次数及付款凭证；五、2012年4月28日协议中所结算的67,000.00元的计算依据及计算过程；六、工程***预留比例、预留数额及目前是否预留或已返还。富翔公司提供了关于**居B区4、9号楼工程的部分材料，但未提供青少年宫的任何材料。庭审中，法庭再次要求富翔公司庭后三日内提交青少年宫的实际施工人及验收结算情况等方面的材料，但富翔公司拒绝提交任何材料。

原审法院认为，**与富翔公司签订的建筑工程施工合同因**不具备资质而无效，但工程已交付使用，富翔公司应履行支付相应工程款的义务。**依据2012年1月8日与富翔公司的协议请求支付183，243.00元及其利息，并返还预留的***的请求应予支持。富翔公司没有充分的证据证实与**2012年4月28日的工程结算为**居B区4、9号楼的最后结算。富翔公司持有青少年宫的相关施工结算材料而拒绝提供，致使法庭无法确定双方的实际结算情况，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于持有人的，可以推定该主张成立”之规定，由此产生的不利后果应当由富翔公司承担，故对**主张的工程款183，243.00元予以确认。**主张富翔公司给付工程款利息的请求符合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，对**主张的利息确认为18,620.00元〔183,243.00×161天×（6.10%÷360天）+183,243.00×418天×（6.40%÷360天）〕。对于**提出要求富翔公司返还建设工程质量保证金61,700.00元的诉讼请求，富翔公司委托代理人在原审庭审时称已经将预留的***返还，后又称没有预留***，因富翔公司拒绝提供青少年宫的相关结算材料，致使***的具体数额及是否预留等问题无法查清，此不利后果应当由富翔公司承担，对**主张的质量保证金确认为61,700.00元。本案中**与富翔公司未对质量保证金的返还期限作出约定，故对**承建工程的缺陷责任期按最长期限二十四个月计算，**承建的**居B区4、9号楼工程的工期为2011年6月28日至2011年8月20日，青少年宫亦为同期完工交付，工程竣工后缺陷责任期已满二十四个月，故对**要求富翔公司返还建设工程质量保证金61,700.00元的诉讼请求予以支持。富翔公司代理人提出本院依**申请向**和***进行调查和依职权对昂昂溪区劳动部门工作人员***进行调查，所做的调查笔录违法的主张，原审法院认为在案件事实不清，可能损害当事人合法权益的情况下，原审法院向相关人员调查并制作调查笔录，并不违反法律的规定，富翔公司主张于法无据，其主张本院不予支持。富翔公司代理人提出**代理人的代理行为不符合法律规定，因**代理人**才是梅里斯达斡尔族区梅里斯村委会所推荐，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，富翔公司的上述主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第五条、第六条之规定判决：一、齐齐哈尔市富翔建筑工程有限公司给付**工程款183，243.00元，利息18，620.00元；二、齐齐哈尔市富翔建筑工程有限公司给付**工程质量保证金61，700.00元；三、驳回**其他诉讼请求。案件受理费5，847.00元，由齐齐哈尔市富翔建筑工程有限公司承担5，181.00元，**承担306.00元。

富翔公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、富翔公司已经支付完毕**的工程款，并不拖欠任何款项；二、**请求给付工程款利息于法无据；三、**无权请求法院判令富翔公司支付工程质量保证金；四、B4、B9工程和青少年宫是两个法律关系，青少年宫在**没提供任何证据的情况下，不应在一审的审理范围内；五、一审法院多份证言笔录，应属于民事的证人证言，被询问人应依法出庭接受质证，在没有证据佐证的情况下，该询问笔录并不具有优先适用的权利；六、被上诉人提供的拖欠工程款数额及其明细的证据是复印件，违反了最佳证据原则。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，且存在多处违反诉讼原则的情况，请求二审法院撤销原审判决，驳回原审原告的诉讼请求，由**承担诉讼费用。

**庭审答辩称，一、**已实际收到工程款940，000.00元，富翔公司认为B4、B9工程款为664，900.00元就已经全部结清工程款与事实不符，多给**270，000.00元不符合常理；二、质量保证金是在三项工程款合计乘以5%计算得来的，且已通过昂区劳动监察大队认可，在富翔公司提供的结算单上也有明确记载；三、**承建资质富翔公司事先知道，对此应由富翔公司承担**没有资质的责任；四、房屋抵工程款是在940，000.00元已付后所达成的协议，用房产抵工程款是富翔公司欠**总工程款的尾款。原审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。

经二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。

二审期间**申请证人***、于海生出庭作证，证实富翔公司的青少年宫工程是**施工，富翔公司对证人证实的事实无异议，亦承认青少年宫是**施工，对该事实本院予以确认。

二审期间本院对**在原审法院提交的富翔公司出具的工程结算单进行了核实，该对账单系富翔公司预核算员***出具，内容真实，本院予以确认。

本院认为，富翔公司在明知**没有建筑工程资质的情况下，与之签订建筑施工合同，该施工合同无效。但**所施工的项目已实际交付使用，富翔公司应履行及时结算并给付**工程款的义务。**依据2012年1月8日与富翔公司的协议请求支付183，243.00元及其利息，并返还预留的***的请求应予支持。***作为富翔公司的工作人员，出具的结算单虽不能作为最后结算的依据，但该结算单与2012年1月8日**与富翔公司的协议能够相互印证本案争议的工程款没有给付的事实，且富翔公司亦无法确认已给付**的工程款具体是哪项工程的款项。亦没有充分证据证实2012年1月8日协议约定的预付工程款已给付**。**请求富翔公司给付拖欠的工程款及利息符合法律规定，应予支持。富翔公司在原审开庭时承认收取**的质量保证金，本次二审开庭也对预留质量保证金的比例无异议，且昂昂溪区劳动监察大队的工作人员亦证实富翔公司收取了**的***未返还，结合本案其他证据，对富翔公司预留**保证金的事实予以确认。依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，富翔公司应在质量保证期满后返还给**预留的质量保证金。富翔公司的上诉理由不成立，本院无法支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5，487.00元，由上诉人富翔公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*琦

二〇一四年二月十八日

书记员***