绍兴市袍江建筑劳务有限公司与赵国强建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）浙绍民终字第852号

上诉人（原审原告）绍兴市袍江建筑劳务有限公司。

法定代表人任建樟。

委托代理人（特别授权代理）张卫。

被上诉人（原审被告）赵国强。

委托代理人（特别授权代理）沈利。

上诉人绍兴市袍江建筑劳务有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2012）绍民初字第1040号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定，2009年2月11日原被告签订内部经营承包协议书（含补充协议）一份，约定以工种的劳务用工清包方式将宜兴市羡泉东路宜兴中堂14#、15#、16#楼工程装饰装修及部分室外设施承包给被告（未取得劳务分包的相关资质），同时约定工程价款按各幢图纸注明建筑面积之和每平方米71元计算；工程款支付方式：次月按被告上报的班组总人数（经原告核实后）发放，每人每月500元的生活费，竣工验收合格后，由被告按规定提交工程量结算清单，经原告审核确认后，15天内付至总工程款的70%，年底前除暂扣留5%维修金外结清全部工程款，维修金在一年后，扣除原告实际维修费用后一次性付清；合同还对其他事项作了约定。后原被告又达成口头协议，以工种的劳务用工清包方式将宜兴市羡泉东路宜兴中堂10#楼部分工程承包给被告。工程总工程量为15903.20平方米。截至2009年8月9日，原告绍兴市袍江建筑劳务有限公司已支付被告赵国强工程款380，000元。2009年8月9日因原被告发生纠纷，被告停止施工。此后，原告委托浙江中成建工集团有限公司宜兴中堂项目部代为发放597，320元（其中直接发放民工人工费175，180元，被告赵国强领取的工程款、人工费422，140元）。2009年8月31日浙江中成建工集团有限公司宜兴中堂项目部出具证明一份，证明中陈述被告在2009年8月14日擅自撤出工程队，只完成工程量折合9542平方米，还有6361.2平方米未完成。现浙江中成建工集团有限公司承建位于宜兴市羡泉东路的中堂院墅10#、14#、15#、16#均已竣工验收。

原审法院认为，原被告双方签订的内部经营承包协议系无效合同，且宜兴市羡泉东路的中堂院墅10#、14#、15#、16#均已竣工验收，原告要求参照合同的约定计算工程价款，应当由其举证证明被告所完成的工程量，为此原告向该院提交浙江中成建工集体有限公司宜兴中堂项目部出具的证明，该单位证明从内容上看系证言式，其证明力较弱，且与本案有明显的利害关系，不足以证明原告主张的被告完成9542平方米工程量的事实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。现因原告不能充分举证证明，故对原告主张被告只完成9542平方米工程量不予采信，对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回绍兴市袍江建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费5798元，减半收取2899元，由原告负担。

绍兴市袍江建筑劳务有限公司不服原判，提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，没有公正的分配举证责任。根据双方签订的内部承包经营协议，对工程款的支付方式为：次月按被上诉人上报的班组总人数（经上诉人审核）发放，每人每月500元的生活费，竣工验收合格后，由被上诉人按规定提交工程量结算清单，经上诉人审核确认后，15天内付至总工程款的70%，年底前除暂扣留5%维修金外结清全部工程款，维修金在一年后，扣除上诉人实际维修费用后一次性付清。按照这个约定，掌握工程量多少的一方是被上诉人，上诉人是按照被上诉人提供的工程量结算清单，审核确认后支付工程款，一审法院不顾这个事实，将工程量的举证责任分配给上诉人明显不公，根据《证据规则》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被上诉人认为其已经完成了总工程量的90%以上，那么其应该提供相应的工程量结算清单，但是其拒不提供，所以可推定被上诉人完成的工程量就是9542平方米。为此请求二审依法撤销原判，改判被上诉人返还多支付的工程款299838元或发回重审，并由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。

赵国强辩称：本案当中对于工程量完工多少的证据被上诉人是没有的，不存在这方面的相关证据，被上诉人也没有隐瞒该相关的证据，所以不能适用民事诉讼证据规则第七十五条，一审判决“谁主张谁举证”是正确的，适用法律也是正确的，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

双方当事人在二审中未提供新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。

本案争议的焦点在于：一审对被上诉人完成的工程量的举证责任分配是否准确。

本院认为，在上诉人已经向被上诉人支付了工程款后，又认为多支付了工程款的，对于多支付了多少工程款的举证责任应由上诉人承担。根据现有证据，上诉人尚不足以证明被上诉人未完成的工程量，即不能证明其多支付了多少工程款，理应承担相应的不利后果，一审法院的举证责任分配并无不当。

原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费用5798元，由上诉人绍兴市袍江建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　毛振宇

审　判　员　　吕景山

代理审判员　　吴校军

二〇一二年九月二十一日

书　记　员　　余建维