甘肃飞天环境工程有限公司、白银西雁房地产开发有限公司诉白银西雁房地产开发有限公司恒昌分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘04民终1176号

上诉人（原审原告）：甘肃飞天环境工程有限公司。住所地：兰州市城关区庆阳路**（广星大厦）。

法定代表人：洪应福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏存仪，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史明红，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***雁房地产开发有限公司。住。住所地：甘肃省会宁县西雁文化商业街**/div>

法定代表人：张晓姝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张维，甘肃祖历人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***雁房地产开发有限公司恒昌分公司。住。住所地：甘肃省会宁县会师镇北大街**右侧**/div>

负责人：陈**章，该分公司经理。

上诉人甘肃飞天环境工程有限公司（以下简称飞天公司）、***雁房地产开发有限公司因（以下简称西雁公司）与被上诉人***雁房地产开发有限公司恒昌分公司（以下简称西雁恒昌分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2020）甘0422民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

飞天公司上诉请求：变更一审判决主文第一项，增加被上诉人向飞天公司支付税金244999.53元。事实与理由:虽然我国税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定。故《室外外立面装修工程承包合同书》关于税费负担的约定并不违反税收管理方面的法律法规的规定，属合法有效协议。涉案工程经结算不含税工程价款为272217元，根据《住房和城乡建设部办公厅关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》规定，目前工程造价增值税税率为9％，税金为244999.53元。由于增值税为价外税，实行价税分离，税款独立核算，被上诉人西雁公司支付工程款时，飞天公司需要开具增值税专用发票，合同约定税金由西雁公司承担，西雁公司向飞天公司支付税金后，飞天公司最终上交国家税务机关，被上诉人西雁公司还可持该发票向税务机关抵扣。因此，一审法院以飞天公司与西雁公司结算价款不包括税金为由，不予支持飞天公司税金诉请不正确。

西雁公司辩称，依据相关法律规定，提供服务的价款包括税金。《中国人民共和国税收征收管理办法实施细则》第四十九条规定，承包人应当接受税务管理，与我方无关。

西雁恒昌分公司辩称，这是个老工程，是营改增之前的工程，飞天公司主张的税率不合理，结算价款确实不包含税，但还没有到给税金的条件。西雁公司将房子查封了，不承认这个事，本身应该用房屋抵账，税款3%也是包括在内的，现在我们分公司只是个空架子，任何事情都解决不了。

西雁公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判其对西雁恒昌分公司的债务不承担清偿责任；2.确认飞天公司对西雁水岸公寓20号、21号楼的工程折价/拍卖无优先受偿权。事实与理由：（一）西雁恒昌分公司负责人陈**章与西雁公司系合作关系，设立西雁恒昌分公司的目的是为了解决陈**章的个人建设工程资质问题，西雁恒昌分公司没有独立资质，在营业执照中明确注明凭许可经营。（二）2015年9月30日，飞天公司与西雁恒昌分公司签订《室外外立面装修工程承包合同书》约定由飞天公司对西雁水岸公寓20号、21号楼楼顶进行装修。飞天公司明知西雁恒昌分公司没有独立建筑资质，在未经我公司授权的情况下，与其签订合同进行施工并核算。因此，可以认定飞天公司在该合同缔结过程中存在过错。因分公司负责人陈**章恶意与他人签订合同损害我公司利益，经我公司领导协商，决定对分公司的营业执照及公章予以封存，免除陈**章分公司总经理职务。故此，对在公章封存后陈**章与飞天公司之间核算的工程价款不予认可，应由飞天公司与我公司进行核算。（三）飞天公司完成的装修工程没有通过消防验收，成为违章建筑，致使我公司对该部分装修无法使用。

飞天公司辩称，根据相关资质管理相关规定，分公司不需要单独申请相关资质，因为分公司与总公司是同一法人主体。西雁公司免除陈**章分公司经理的职务是其内部行为，在工商局登记的西雁恒昌分公司经理依旧是陈**章，所以从法律来讲陈**章依旧是西雁恒昌分公司的经理。涉案工程已经投入使用，应当进行工程价款的结算和支付。

西雁恒昌分公司辩称，西雁公司的理由不成立，我分公司无法继续履行相关手续和义务，是西雁公司造成的。合作关系属实，但西雁公司各种掣肘不让我运营，而且西雁公司现在查封房产不让销售。之前与飞天公司合同约定的付款方式是抵房，现在应由西雁公司确认，西雁公司不认可才导致本案纠纷发生。

飞天公司向一审法院起诉请求：1.判令被告西雁恒昌分公司、西雁公司支付原告工程款2967216.53元(不含税工程款2722217元，税率9%，税金244999.53元，价税合计2967216.53元)及2017年1月1日起至2020年5月20日利息430166.98元，之后以2722217元为基数，按照全国同业中心报价利率计算至实际付清之日；2.判令确认原告对其施工的西雁水岸公寓20#、21#楼顶装修工程在2967216.53元范围内享有建设工程价款优先受偿权；3、诉讼费、保全费由二被告承担。

一审法院认定事实：2015年9月30日，原告与被告恒昌分公司签订《室外外立面装修工程承包含同书》，约定恒昌分公司将西雁水岸公寓20号、21号楼顶装修工程承包给原告，承包范围：20号、21号楼外墙石材干挂，三层(屋面)和十七层(屋面)扩建屋面钢结构，中空玻璃，铝塑板，采光顶装修；总价款248.5万元（不含税金），以21号楼6套房屋冲减工程款，长退短补；工程验收合格后，扣除抵房款，余款7日内支付95%，预留5%保修金，保修期二年，到期后7日内支付。2019年8月3日，西雁房地产公司法定代表人张晓姝通过微信向恒昌分公司负责人陈**章发送“恒昌分公司对外签订合同明细”，该明细表记载案涉合同签订日期为2015年9月30日，价款2485069.1元，以6套房屋抵债2629880.80元。2019年11月28日原告与恒昌分公司结算工程款为2722217元（不含税金）。2020年3月31日，张晓姝通过微信向原告负责人表示，陈**章无权处置房屋，西雁房地产公司对以房顶账不予认可。故原告提起诉讼，主张被告支付工程款。

一审法院认为，本案的争议焦点是：案涉合同是否有效；二被告如何承担责任。第一、公司法第十四条规定，分公司可以作为民事主体从事民事活动。且根据西雁房地产公司法定代表人与恒昌分公司负责人微信内容，证明西雁房地产公司知晓原告与恒昌分公司签订合同并约定以房屋抵偿工程款的事实。西雁房地产公司以其未授权为由主张合同无效的抗辩不成立；第二、原告与恒昌分公司约定以房屋价款冲减工程款，西雁房地产公司确认房屋顶账金额，后其不同意以房屋抵偿工程款，原告要求被告支付工程款的请求，予以支持；第三、原告与恒昌分公司结算时恒昌分公司的印章被西雁房地产公司封存，但恒昌分公司没有被注销，负责人陈**章有权代表分公司进行结算。西雁房地产公司未提供证据推翻结算金额，故对原告主张的工程款金额，予以确认；第五、根据公司法第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。原告主张西雁房地产公司清偿债务于法有据，予以支持。关于原告主张的工程款、税金及利息：第一、税金属于当事人支付工程款时依法向税务部门履行纳税义务的事项。原、被告约定工程价款不包含税金，双方应当以结算的价款履行付款义务，原告主张被告向其支付税金的请求，不予支持；第二、原告主张工程于2016年12月30日交付，被告未提出异议。故工程款支付时间按照双方的约定确定。双方约定，95%的工程款支付时间为2017年1月7日，5%保修金支付时间为2019年1月14日。根据建设工程司法解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计算。原告依据最高院第九次民商事审判会议纪要主张2019年8月20日先后按照规定计算利息的主张成立。2019年8月20之前95%的工程款利息为元317365元（工程款2722217元×95%×年利率4.75%×÷365天×943天），5%保修金利息3504元（工程款2722217元×5%×年利率4.35%×÷365天×216天），利息合计320869元。2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张的优先受偿问题：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，原告主张其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、被告***雁房地产开发有限公司于本判决生效后15日内支付原告甘肃飞天环境工程有限公司工程款2722217元及相应的利息（2019年8月20日之前的利息320869元，之后的利息以2722217元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至本判决确定的履行期间届满之日）；二、原告甘肃飞天环境工程有限公司对案涉20号、21号其施工的工程折价或者拍卖价款有优先受偿权。案件受理费33980元，减半收取16990元，由原告甘肃飞天环境工程有限公司负担1790元，被告***雁房地产开发有限公司负担15200元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审认定的事实予以认定。

本院认为，本案的争议焦点为：1.西雁公司应否对西雁恒昌分公司的债务承担清偿责任；2.飞天公司的工程价款优先受偿权以及税金主张能否成立。

关于西雁公司应否承担清偿责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案所涉债务系西雁恒昌分公司在经营过程中产生的债务，西雁恒昌分公司作为西雁公司依法设立并领取营业执照的分公司，其民事责任依法由西雁公司承担。西雁公司所主张的其与西雁恒昌分公司负责人陈**章之间系合作关系的事实不足以对抗公司外第三人。飞天公司据以主张权益的结算书虽无西雁恒昌分公司盖章，但有负责人陈**章签字确认，西雁公司在收回并封存恒昌分公司的营业执照以及印章之后，并未向债权人飞天公司告知其免除陈**章分公司负责人职务的事实，故飞天公司与陈**章结算不具有过错，相关结算书应作为认定双方权益的依据。西雁公司另主张西雁恒昌分公司不具有独立建筑资质，不能签署工程承包协议的，于法无据，不能成立。西雁公司另主张飞天公司完成的装修工程系违章建筑，无证据证实，不能成立。综上，西雁公司应当承担相应债务的清偿责任。

关于工程价款优先受偿权以及税金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，飞天公司系西雁公司开发建设的西雁水岸公寓20#、21#楼外立面装修工程的承包人，其与西雁恒昌分公司于2019年10月20日达成的结算协议中并未约定履行期限，西雁公司以已超过履行期限6个月主张丧失优先受偿权不能成立，飞天公司依法享有相应的工程价款优先受偿权。关于税金，飞天公司与西雁恒昌分公司签订的《装修工程承包合同书》约定“甲方（西雁恒昌分公司）如需要该工程总造价的工程款发票，税费由甲方负责”。双方达成的结算书明确记载结算价款不含税金，应当认定应付工程款除结算价款外，还应当计入税金。但飞天公司所主张的244999.53元税金是否计算准确，无票据证实，飞天公司可待税负实际产生后，凭票再向西雁公司以及西雁恒昌分公司主张。

综上所述，上诉人飞天公司、西雁公司的上诉请求均不能成立。一审认定事实清楚，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38954.99元，由上诉人甘肃飞天环境工程有限公司负担4974.99元，由***雁房地产开发有限公司负担33980元。

本判决为终审判决。

审判长　　张霞明

审判员　　张军忠

审判员　　李作凤

二〇二〇年十一月二十四日

书记员　　刘彦彤