呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）内01民终2083号
上诉人(原审被告)：内蒙古昊业房屋拆除有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人：王晓业，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郭志雄，合星律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：**，男，无固定职业，住山西省应县。
委托诉讼代理人：张英，呼和浩特市新城区中山路法律服务所法律工作者。
原审被告：呼和浩特市玉泉区房屋征收管理办公室，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
负责人：薛伟，该单位主任。
委托诉讼代理人：李正乾，内蒙古则维律师事务所律师。
原审被告：崔灵芝，女，昊业公司职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：郭志雄，合星律师事务所律师。
原审被告：呼和浩特市玉泉区人民政府，住所地呼和浩特市玉泉区。
法定代表人：云鉴，该区区长。
委托诉讼代理人：巴特尔，经世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵亚庆，经世律师事务所律师。
上诉人内蒙古昊业房屋拆除有限公司（以下简称昊业公司）因与被上诉人**、原审被告呼和浩特市玉泉区房屋征收管理办公室（以下简称玉泉区征收办）、原审被告崔灵芝、原审被告呼和浩特市玉泉区人民政府（以下简称玉泉区政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昊业公司的委托诉讼代理人郭志雄、被上诉人**的委托诉讼代理人张英、原审被告玉泉区征收办的委托诉讼代理人李正乾、原审被告崔灵芝的的委托诉讼代理人郭志雄、原审被告玉泉区政府的委托诉讼代理人赵亚庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昊业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一、一审法院故意曲解、回避对赔偿义务人有利事实，超诉求裁决，法律关系性质认定有违案件客观情况，认定事实严重错误。1.伤者无任何证据举证与昊业公司、崔灵芝存在雇佣关系且庭审质证时昊业公司及崔灵芝未承认与**存在雇佣或劳动关系的证明；2.崔灵芝庭审质证时说明,**事发前曾经接受崔灵芝的劳务指令且在现场安全保障、监督、指导的情况下从事刻砖结算活动，未承认事发时与崔灵芝存在雇佣、务授意指令活动,一审据此认定存在雇佣的法律、事实依据何在不得而知；3.事发前的劳务指令行为不得作为事发时存在雇佣的事实依据且与法院未予记录认定的**签字确认的情况说明、承诺书相一致；4.事发日为公司接受上级政府指令停工休息时间，公司对拆迁现场已采取必要的安全保障措施--警示标识、停工通知。公司对可能产生的安全隐患已尽到必要的提示与注意义务,作为善良行为人应当预见进入拆迁现场可能引发的危险后果,公司无过错；5.事发后公司迅速组织公司有关人员进入施工现场进行紧急救助且基于企业的社会责任及政府维稳的要求给予伤者前期医疗费垫付(已垫付6万元)，伤者自愿给昊业公司出具借款凭证予以确认并出具情况说明书、承诺书说明,伤者系个人行为与公司及崔灵芝无任何关系。庭审质证时**无任何证据证明该书证意思瑕疵或有违意思表示的不真实行为；6.假如昊业公司、崔灵芝与伤者存在雇佣关系成立，**应在雇主的授意、指令下完成工作且应接受公司的安全保障监督管理、劳务分配管理。授意指令行为强调行为的亲临性现场的指令、监督、管理性，被授意、指令行为的接受监督指令、管理、相互依存的行为特征要求；7.劳务雇佣强调行为的亲临性、短暂性、生活来源的非主要性、个体性。依据《公司拆解管理规范》公司对拆解物首先选择机械拆解,在机械拆解费用过高或无安全保障的情况下选择人工拆解，前提是必须配备现场管理人员、安全保障人员及辅以必要的安全保障措施确保安全的情况下予以拆解。对拆解废料全部委托第三方清运公司进行清理。公司从未雇佣任何社会闲散人员在无安全保障、现场监督管理的情况下私自拆解。伤者所述行为有违公司的拆解要求及拆解规范,具有虚假不实性；8.假如昊业公司、崔灵芝与**存在雇佣或劳动关系，在昊业公司否认的情况下根据行为举证、有利举证原则要求应当由**承担举证责任,对举证不能的事实应当承担不利举证的法律后果；9.**系无固定职业的社会闲散人员，以进行拆解废料获取主要生活来源且在公司劳动分配管理的情况下进行人身依附性的劳动。在一定的期限内具有稳定性、固定性、生活来源的主要来源性、用工单位的法人性,依据劳动法律关系的行为特征要求应当认定为劳动关系非劳务关系。基于劳动关系引发的劳动争议应当提请劳动争议仲裁救济且以劳动仲裁为“前置程序”；10.昊业公司与公司所有员工均签订有固定、无固定期限的劳动合同,对拆除行为(人工、机械设备、劳动用工管理)具有严格的管理规范及用工要求且在安全保障的情况下组织进行。公司从未雇佣任何闲散人员从事无安全保障的个体拆解活动。有违公司的拆解规范及安全管理；11.一审法院对昊业公司代理人提交的答辩、代理意见、庭审质证意见故意回避对其权利人有利事实做不实记录。对一审提交**签字确认的情况说明承诺书予以回避做不实记录,侵及权利人基于还原证据事实所取得的诉权利益,具有主观的故意性；12.一审**诉求的误工费15600元，一审判定事实24561元，有违比照《2017年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准准》一、(五)建筑业43112元，计算方式:43112÷365天×180天=21260元规定；13.一审**请求的护理费1380元，判定9777元,有违交通赔偿计算标准计算方式:38820÷365天×90天=9572元规定；14.一审诉求的赔偿总额135456.57元，判定赔偿额18590257元有违民事诉讼“不告不理、限定诉求裁判原则”,属越权裁决,具有不法性。二、伤者系完全行为能力人,在已张贴警示标、停工通知且现场已采取安全围栏予以危险防范的情况下以获取私利为目，未保证自身安全的情况下仍进入施工现场进行私自拆解,具有主观的故意性且与事发时签字确认的情况说明、承诺书相一致。根据这一认定已经十分明确，即**明知工地停工有人身危险性,故意进入施工现场进行私自拆解由此引发的后果应当由行为人承担全部责任;一审判决颠倒黑白认定昊业公司承担主要责任这是完全不顾客观事实的枉法裁判,没有公平正义之言，是有违公平与程序正义原则审认定的事实。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条之规定，损害因受害人故意造成的,行为人不承担赔偿责任。三、赔偿诉讼过程中,**为取得赔偿利益采过激行为侵占施工现场，不法抢占施工机械设备，对昊业公司的生产经营产生严重影响，造成巨大经济损失。昊业公司视事态的发展及可能引发的消极损害将做必要的诉权保留及程序选择。基于一审法院对案件事实的错误认定,曲解、回避案件客观事实、责任承担严重不合法,有违案件的实体与程序正义原则,基于受保护权益的正当及时实现性特提请上诉，望准予诉请并及时裁决。
**辩称，昊业公司上诉所称并非事实，没有法律依据，上诉状中所列上诉理由与本案的事实没有关系。首先，一审法院在答辩当中玉泉区征收办辩称2017年6月20日与昊业公司签订了合同，也就是说昊业公司承揽了该项目的拆迁任务。第二，昊业公司在取得该承包合同任务的同时，自己在一审答辩中称公司取得工程是合法合规的，他承认崔灵芝是公司职员，以上两点说明了昊业公司承包该项目崔灵芝雇佣**的事实是一审当中承认的。依据建筑法的相关规定和人损解释的相关规定，作为有承包资格的人雇佣个人或者没有资质的包工队发生人身损害的，由公司承担责任。一审判决昊业公司承担此案的责任合情合理合法。同时，一审判决昊业公司承担责任较轻，**承担30%的责任较重，**承担10%的责任比例适当，**因此次事故已经残疾，走路不方便，不能继续干活，对**造成的损失是因为昊业公司承包工程后管理不到位继续让**在工地施工干活。关于昊业公司所说费用的问题，一审法院判决中总数18万元多包括昊业公司垫付的医疗费，后又将其扣除。
玉泉区征收办述称，**的损害与玉泉区征收办没有任何联系。
崔灵芝述称，同意**上诉意见。
玉泉区政府述称，第一，一审法院认定事实正确。玉泉政府在本案中不存在侵权行为及侵权的故意，与**之间不存在直接的事实及法律关系，不应当承担侵权责任。同时，玉泉政府不是**的雇主，也不应当承担雇主责任。第二，鉴于昊业公司在上诉状中并未对玉泉政府提出上诉请求，表明昊业公司认可一审判决结果中对玉泉政府的事实认定、责任分配及玉泉政府与本案不存在直接的事实和法律关系。
**向一审法院起诉请求：1.依法判令昊业公司、玉泉区征收办、崔灵芝、玉泉区政府共同赔偿医疗费17501.57元、住院伙食补助费4000元、交通费500元、营养费13000元、护理费13780元、误工费26400元、鉴定费2125元、伤残赔偿金65950元、精神抚慰金3000元，以上共计146256.57元；2.依法判令昊业公司、玉泉区征收办、崔灵芝、玉泉区政府承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）昊业公司具有拆除资质，崔灵芝是昊业公司的工作人员。玉泉区征收办通过招投标程序选定昊业公司对玉泉区扎达盖河两侧棚户区改造项目建筑实施机械拆除工程，并签订建设工程施工合同。（二）**向昊业公司提供拆除外围内的砖砌建筑拆砖的劳务，昊业公司按件计费付给**工钱。（三）2017年7月24日，玉泉区委办公室下发《关于迎庆和创城期间暂停房屋拆除工作的通知》。2017年7月25日，玉泉区征收办通知各拆除公司，区各征收指挥部暂停实施房屋拆除工作。2017年8月1日，玉泉区征收办对玉泉区扎达盖河两侧棚户区改造项目进行踏勘并向昊业公司做出整改通知书，载明：“未按工程要求设置机械拆除，禁止人员拆除预置板的安全施工措施，存在安全隐患。”（四）2017年8月5日，**在昊业公司工地拆砖过程中发生事故。随即送往内蒙古医科大学第二附属医院治疗，诊断为全身复合伤，住院40天，共花费67101.6元。2017年12月18日，**委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行伤残等级、三期鉴定，呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具呼一医司法鉴定所［2017］临鉴字第2305号鉴定，鉴定意见为：**左胫骨平台及腓骨头开放粉碎性骨折外固定架固定术后，左膝关节活动功能丧失30％，评定为十级伤残；误工期180日、护理期90日、营养期90日。（五）**支出检查及鉴定费用2125元。期间支出交通费388元。昊业公司给**垫付医疗费5万元，**出院后，给付**生活费1万元。（六）**常年在呼和浩特市区内打工且家属跟随其在市区内生活。
一审法院认为，本案为提供劳务受害责任纠纷，本案的争议焦点为：昊业公司、玉泉区征收办、崔灵芝、玉泉区政府是否应对**的损害承担责任，如何承担，**的诉请是否有事实及法律依据，能否得到支持。针对争议焦点，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，崔灵芝是昊业公司工作人员，雇佣**是职务行为，故昊业公司为雇主，**为雇员。昊业公司应当承担赔偿责任，但**在停工通知下发后仍进入工地施工且未保证自身安全，应承担30％的责任，昊业公司作为接受劳务的一方，同时作为工地的管理者，应承担70％的责任。玉泉区征收办作为分包人，尽到了严格审查义务，故不应承担赔偿责任。玉泉区政府与**的损害，没有直接的事实及法律关系，故不应承担赔偿责任。对于**的诉讼请求，一审法院认为，**请求的残疾赔偿金为65950元、精神抚慰金3000元、鉴定费2125元、住院伙食补助费4000元，其计算的方法及依据符合法律规定，一审法院予以确认。关于医疗费、交通费，根据**提交的票据，医疗费为67101.57元，交通费388元。关于误工费，误工期为180天，一审法院参照上一年度建筑行业标准计算，误工费为24561元=180天×49806元÷365天。关于护理费，护理期为90天，一审法院参照上一年度服务行业标准计算，护理费为9777元=90天×39654元÷365天。关于营养费，营养期90天，按照国家工作人员出差伙食标准计算，每人每天100天计算为9000元。上述费用共计185902.57元，**承担30％责任，应负担55770.8元，昊业公司承担70％责任，应负担130131.8元，核减垫付的60000元，应负担70131.8元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、内蒙古昊业房屋拆除有限公司于本判决生效后十日内赔偿**伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、营养费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、医疗费共计70131.8元；二、驳回**的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：（一）玉泉区征收办《建筑拆除现场踏勘情况记录表》载明，2017年8月1日，昊业公司存在违法开工行为，且踏勘的六项现场安全防护措施均无。（二）《住院病历》载明，入院途径为急诊，出急诊诊断为下肢骨折（复合伤：1.失血性休克；2.头颅外伤；3.腰部外伤）。（三）**于受伤同日在昊业公司人员撰写的《情况说明》《承诺书》《借款单》处签名捺印。1.《情况说明》载明：“我施工单位于2019年7月28日接到上级停工指示后，及时传达所有工作人员停工，在停工期间的2017年8月5日下午6点左右，接到**工友来电，张在蛋厂工地发生楼板塌方事故……。”2.《承诺书》载明：“本人**于2017年8月5日未经允许私自在崔灵芝工地刻砖，由于本人工作失误导致楼板塌方……与工地负责人崔灵芝无关。”3.《借款单》载明：“借款单位崔灵芝，借款理由住院需押金，借款数额6万元，借款人**。”以上事实有《建筑拆除现场踏勘情况记录表》《住院病历》《情况说明》《承诺书》《借款单》及当事人陈述予以证明。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）**是否因向昊业公司提供劳务受到损害；（二）本案各项费用计算总额是否超诉讼请求，误工费、护理费应当如何确定；（三）责任比例应当如何确定。
本案中，并无证据证明**与昊业公司存在劳动关系，故双方在停工通知下达前，形成的是劳务关系。关于**是否因向昊业公司提供劳务受到损害的问题。在遵循谁主张谁举证原则的前提下，对于雇员而言，要求雇员能够证明因劳务受害、损失数额等基本事实。首先，就一、二审当事人提供的证据及陈述，可以确认的事实有：1.**在下达停工通知前为昊业公司提供劳务，工作内容为刻砖；2.在下达停工通知后，经玉泉区征收办踏勘，发现昊业公司仍然存在违法施工；3.**受伤时是在从事下达停工通知前的工作内容。其次，**8月5日下午6时左右受伤，《情况说明》《承诺书》《借款单》由昊业公司人员写好内容后拿给**，**签字的日期是受伤当天，也就是说，签字的时间是在受伤后6个小时之内。再次，《住院病历》载明**头颅外伤，有失血性休克症状。综合考虑**签字时的身体状况、当时环境、内容由昊业公司撰写等情况，不能确定**签字时对记载内容完全了解并理解、认可，故对于昊业公司主张**已签字确认系未经允许私自刻砖，不是在向昊业公司提供劳务的抗辩理由，本院不予支持。综合以上事实，**向昊业公司提供劳务受到损害的盖然性较高，可以认定**系因向昊业公司提供劳务受到损害。
关于本案各项费用计算总额是否超诉讼请求，误工费、护理费应当如何确定的问题。1.首先，**起诉的金额为146256.57元，判决支持的金额为70131.8元，故判决并未超过诉讼请求；其次，一审为便于计算，将**未起诉的昊业公司已垫付金额一并计算并核减，不违反法律规定，故未一审亦未超诉讼请求审理。2.费用的计算标准并非按照事故发生时标准计算，而是应当按照一审法庭辩论终结前公布的赔偿标准计算。就本案讲，一审法庭辩论日期为2018年9月，应按照2018年6月13日公布的标准计算，故一审法院误工费、护理费计算正确，本院予以确认。
关于责任比例应当如何确定的问题。对于雇主抗辩雇员有过错的，应证明雇员存在过错，同时需要证明雇主尽到了提供安全工作环境、符合安全标准的劳动工具、监管到位等义务。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”企业在经营过程中，雇员因工受伤属于企业的经营风险。企业在赚取利润的同时应当采取必要措施避免或降低此种经营风险，比如为员工购买工伤保险、为无法建立工伤保险关系的雇员购买雇主责任保险、设置有效的安全管理制度等。故对于依靠提供劳务赚取工资的雇员只要没有故意或重大过失，就算有一般过失，也不应承担责任，有重大过失，也不应过多的减轻雇主责任，否则会造成企业经营风险转嫁给雇员的情况。本案中，昊业公司并未提供证据证明**故意造成事故的发生，亦未提供证据证明昊业公司尽到了提供安全工作环境、符合安全标准的劳动工具、监管到位等义务，故不应由**承担全部或主要责任。综上，昊业公司主张不应承担赔偿责任的诉讼请求，因没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，昊业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存在瑕疵，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由内蒙古昊业房屋拆除有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 达林太
审判员 徐金平
审判员 王 晶
二〇一九年六月二十五日
书记员 秦俐娟