天津银基建筑装饰工程有限公司、天津维景智能设备技术有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民事判决书

（2018）津02民终2926号

上诉人（原审被告、反诉原告）：天津银基建筑装饰工程有限公司，注册地天津市西青区杨柳青镇柳口路与津静公路交口西侧（***镇企业服务中心大楼422），办公地天津市华苑产业区海泰华科三路1号4号楼2-302。

法定代表人：葛红霞，总经理。

委托诉讼代理人：**，***凡诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津维景智能设备技术有限公司，住所地天津市津南区双港工业园鑫港五号路9号（天津凯华隆工贸有限公司院内）。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，北京盈科（天津）律师事务所律师。

原审第三人：天津药业集团有限公司，住所地天津市河东区八纬路109号。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：***，男，公司员工。

上诉人天津银基建筑装饰工程有限公司因与被上诉人天津维景智能设备技术有限公司、原审第三人天津药业集团有限公司承揽合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初80949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人天津银基建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人**、被上诉人天津维景智能设备技术有限公司委托诉讼代理人**、原审第三人天津药业集团有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

天津维景智能设备技术有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉请，并支持上诉人的反诉请求，或发回重审。事实和理由：被上诉人未按合同约定的产品品牌履行，存在违约。安装的设备存在质量问题，未达到阶段性付款条件。同时，被上诉人逾期完工，造成了巨大经济损失，应予赔偿。

天津维景智能设备技术有限公司辩称，认可一审法院判决。

天津药业集团有限公司述称，其与本案无关联性。

天津维景智能设备技术有限公司向一审法院起诉请求:1、判令被告支付原告货款180250元；2、判令被告以180250元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，支付自2016年8月19日至生效判决确定的给付日止逾期付款利息；3、第三人对上述款项承担连带责任；4、诉讼费用由被告负担。

天津银基建筑装饰工程有限公司向一审法院反诉请求：反诉被告支付延期完工违约金200000元。

一审法院认定事实：2015年7月21日原、被告双方签订《电动遮阳帘销售安装合同》，约定被告将天津药业集团新建制剂技术研发中心穹顶遮阳帘安装工程承包给原告，承包方式为包工包料，合同造价为固定价格515000元，工期为15天，即从2015年7月25日至2015年8月8日，此期间完成工程安装和系统调试。合同另约定，涉案工程的FTS大张力管状电机、FTS电子控制器、组控器、遥控器4频、单路控制器均为原装进口的法国尚飞产品，面料和固定面料为原装进口的美国拓为产品，交货时必须提供海关报关报件、关税等资料证明该产品为进口产品。交货时提供证明，包括发货清单、产品出厂合格证、国家质量检验报告、营业执照、资质证书、税务登记证（复印件）、以及本工程所需的其他证件和资料等。合同约定的付款方式为：合同签订后支付合同总金额的30%；遮阳帘工程安装完毕调试合格后、资料交付齐全支付合同总金额的50%；待整体工程经建设单位、监理单位和被告验收合格后支付合同总金额的15%；5%作为质保金，质保期满后无任何工程质量问题（无息）一次性支付完毕，质保期两年（从整体工程竣工验收合格之日次日起算）。合同还约定，被告在一方施工前，负责清除现场的障碍物，使现场具备施工条件，负责设备及附属材料的进场验收、工程竣工验收。原告原因造成工程延期或设备损坏，每延期一天完工罚款两千元。

2015年7月25日遮阳帘已具备了施工条件，原告货物于2015年8月30日进场，并向被告提交了进场货物的种类、数量的明细及相关合格证明材料。建设单位、施工单位、监理进行了进场验收，并签字确认。监理亦确认进场物资符合使用要求，同意在限定工程部位使用。

原告提交工程竣工验收单，证明遮阳帘工程已经竣工验收。对于原告所提交的工程竣工验收单上的签字，被告表示系工地安全员所签，其公司不知情，法院再次追问是否为安全员所签，其表示安全员自己已忘记是否为本人所签，并表示不申请鉴定。被告于前两次开庭过程中，多次陈述原告于2016年1月已安装完毕，但在之后的庭审过程中却表示被告尚未安装完毕，并表示被告在2017年11月未通知原告到场的情况下，委托第三方对屋顶进行拆解勘验，并进行维修报价，但表示未进行维修，并主张屋顶缺组控器未安装完毕。原告对此不予认可，并表示被告单方拆解的行为已经破坏了工程的现状，并表示2015年10月已安装完毕。第三人表示其公司新建制剂研发中心项目整体工程尚未进行竣工验收，但已于2016年5月开始实际使用。第三人亦表示，三方于2016年年初遮阳帘安装完毕后进行调试，能够正常使用，并于2016年5月份开始实际使用，每年使用两到三次，但第三人表示后来使用过程中，出现过故障，且原告亦进行过维修，2017年就不再配合维修。

被告已向原告支付309000元，原告诉请数额中不包含质保金。

庭审期间，案外人尚飞帘闸门窗设备（上海）有限公司及原告向一审法院提交了涉案尚飞产品的订单确认、销售协议书、发票、项目授权函、声明函、关于进出口货物报关单的声明、中国国家强制性产品认证证书、国家强制性产品认证试验报告、海关进口货物报关单、上海海关进口关税专用缴款书（电子支付平台预览版）。原告亦提交涉案拓为产品的进口货物报关单、原厂证明、关税证明、发货单、订购单合约。一审法院亦依原告的申请向尚飞帘闸门窗设备（上海）有限公司及特威切尔中国代表处核实了上述材料的真实性。庭审过程中，经向尚飞公司工作人员询问，工作人员表示其公司旗下的大张力管状电机、组控器、遥控器、单路控制器均为法国生产，FTS电子控制器法国于2015年停产，转由中国生产向世界各地出口。

中国建筑装饰装修材料协会建筑遮阳材料分会2017年11月27日出具说明表示，其协会向原告颁发了证书编号为：cssa20150203zgbj-04的资质证书，证书载明法定代表人为***，后因原告公司法定代表人变更为***，其协会重新向原告出具了相同编号和日期的证书。

反诉原告表示主张违约金的期间为自2015年8月9日开始计算100天，其余表示放弃。

一审法院认为，关于原告所主张的货款一节，双方之间的合同对于涉案款项的支付条件有明确约定，即遮阳帘工程安装完毕调试合格后、资料交付齐全支付合同总金额的50%，待整体工程经建设单位、监理单位和甲方验收合格后支付合同总金额的15%。庭审过程中，被告多次表示原告已于2016年1月份将遮阳帘安装完毕，虽在第三次开庭过程中，主张原告未安装组控器，但所提交的证据不足以证实。一审法院认为，在已对涉案货物进行进场验收，安装完毕后三方进行调试能够正常使用，且被告在庭审过程中多次自行表述已经安装完毕的情况下，仅以被告在庭审期间未通知原告到场的情况下自行委托第三方对遮阳帘的屋顶进行拆解，且未提交其他证据的情况下，难以认定被告的此主张。此外，虽被告表示未收到原告的部分资料，无法确认原告所提供的货物为进口产品，但庭审期间原告及尚飞帘闸门窗设备（上海）有限公司向一审法院提交的关于遮阳帘的相关材料及对相关产品的核实询问，理应能够认定已达到上述50%货款的付款条件；对于竣工验收后的应支付的15%的款项，第三人表示包含涉案工程在内的整体工程已经于2016年5月开始使用，应认定为亦已达到了付款条件。故，被告应向原告涉案款项。原告已支付309000元，经计算，原告主张的180250元数额正确，一审法院予以支持；

关于原告所主张的逾期付款利息及反诉原告所主张的违约金一节一节，根据上述论述可知，在具备支付条件的情况下，被告并未支付上述款项，被告存在迟延付款的情形。但，在工程完工进度方面，原告存在延期完工的情形。虽反诉被告主张工程延期完工的原因系反诉原告造成，但未提交证据证明，应认定反诉被告确存在延期完工的违约情形。故，对于原告主张的逾期付款利息不予支持；对于反诉原告按照每逾期一天罚款2000元的合同约定请求违约金的主张，一方面，虽反诉原告主张存在脚手架、工人工资等具体损失，但未提交证据证明。另一方面，反诉被告提出反诉原告主张违约金过高，请求法院予以调整。再者，结合对一审法院对反诉被告逾期付款利息未予支持情形等，一审法院确认反诉被告应以合同标的额515000元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准向反诉原告支付2015年8月9日始起算100天，即至2015年11月16日期间的利息作为违约金，超出部分不予支持。

关于连带责任一节，原告以第三人系遮阳帘实际使用人及验收须经第三人同意为由主张第三人承担连带责任，但表示无依据。一审法院认为原告主张缺乏依据，对此不予支持。

一审法院判决：“一、被告天津银基建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告天津维景智能设备技术有限公司支付180250元；二、反诉被告天津维景智能设备技术有限公司于判决生效之日起十日内向反诉原告天津银基建筑装饰工程有限公司支付违约金（即以515000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，计算自2015年8月9日至2015年11月16日的利息）；三、驳回原告天津维景智能设备技术有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告天津银基建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。”

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：上诉人提交的光盘、工作联系单、开工令和主要施工人员情况一览表、工资明细和银行交易记录、证人证言等证据，不属于新证据，且与待证事实不具有关联性。本院不予采信。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案中,双方争议焦点为案涉安装设备的品牌型号是否符合合同约定，对此，现有证据能够证明施工项目的建设方、施工方、监理方已对涉案货物进行进场验收。虽上诉人提出其未进行现场验收，对此，作为案涉合同的相对方，也是支付费用的义务方，其在涉案产品的进场、安装的全过程中，主张未验收，亦未提出异议，有悖常理。同时，在诉讼过程中，第三人作为整个项目的使用人，认可窗帘曾测试并使用过，但上诉人在原审数次开庭后又表示有部分设备组件未安装，其陈述有违诚信。综合现有证据以及一审法院向产品生产厂家的核实情况，应认定被上诉人提供了合同约定的产品，上诉人的该上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。基于上述理由，并考虑到上诉人已自行委托第三方涉案设备进行过拆解，故上诉人二审提出的现场勘查以及鉴定案涉设备的请求，本院不予准许。关于调试、验收支付阶段性合同款的问题。综合考虑涉案安装合同约定工期仅有15天，被上诉人亦提交了被上诉人现场人员签字的工程竣工验收单，而上诉人在后续较长时间内并未提出异议，第三人亦对整体项目已经实际使用的情况下，一审法院认定达到了相应的付款阶段，处理并无不当。对于上诉人所主张的违约金问题，一审法院综合在案证据并考虑本案实际情况，酌定违约金数额，处理并无不当，本院予以维持。

综上所述，天津银基建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费***95元，由上诉人天津银基建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员**

二〇一八年六月一日

书记员底健