某某、浙江华越矿山工程有限公司劳动争议民事一审民事判决书

山西省襄垣县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋0423民初1773号

原告：**，住山西省临汾市洪洞县。

委托诉讼代理人：贾某，山西君略律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：浙江**越矿山工程有限公司，项目部地址：山西省长治市襄垣县夏店镇慈林山煤业有限公司夏店煤矿，统一社会信用代码：91330327085279126X。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：杨某，住山西省长治市襄垣县，代理权限为特别授权。

原告**诉被告浙江**越矿山工程有限公司（以下简称华越公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人贾某、被告华越公司委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：一、请求解除原告与被告劳动关系；二、请求被告补缴原告在劳动关系存续期间的社保，或赔偿被告因此而导致的损失34000元；三、请求被告支付原告停工留薪期待遇12个月工资；四、请求被告支付原告工伤期间的交通费伙食费2000元；五、请求被告按长治市劳动能力鉴定委员会（以下简称市劳动能力鉴定委员会）鉴定结论支付原告一次性残疾补助金11个月本人工资；六、请求被告按市劳动能力鉴定委员会鉴定结论支付原告一次性医疗补助金21个月工资；七、请求被告按市劳动能力鉴定委员会鉴定结论告支付原告一次性就业补助金12个月本人工资；八、请求被告支付原告工伤鉴定费拍片费1220.2元。以上合计：8000元（月工资按本人班组2017年至2019年平均月工资取整计算）X56个月＋34000元＋2000元＋1220元=485220元。事实与理由：原告2017年5月15日进入被告公司担任二队二组长一职，从事一线掘进工作。入职后被告未给被告缴纳社会保险，2019年7月9日，原告在给被告工作时受伤住院，诊断为颈髓损伤，2020年4月4日原告回矿与被告协商工伤赔偿事宜，被告表示愿意承担责任，原告提出经劳动部门工伤鉴定以及仲裁后确定赔偿金额，2019年9月12日经襄垣县人力资源和社会保障局（以下简称襄垣人社局）认定为工伤后，被告迟迟不出面给被告做伤残能力鉴定，并让原告在身体未完全恢复后为被告继续工作，2019年9月24日右手中指骨折受伤。康复后，原告提出伤残能力鉴定申请，2020年9月1日经市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，颈椎损伤。原告按市劳动能力鉴定委员会要求领取劳动能力鉴定能力结论通知书，并送达被告（经理杨鑫），被告不签收，2021年5月7日被告再次为原告在山西省劳动能力鉴定委员会（以下简称省劳动能力鉴定委员会）提出伤残能力鉴定申请，2021年7月30日出的结论，直到9月才通知原告，因市劳动能力鉴定委员会结论已经生效（收到结论15日之内可以再次申请），被告再次申请省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论已经逾期，不具有法律效应，所以原告认为襄垣仲裁委员会襄劳人仲字（2021）第55号仲裁裁决书依据省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论裁决存在遗漏部分，因此向法院提起诉讼。

原告**向本院提交如下证据：

1、襄垣县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称襄劳仲裁委）裁决书1份，案号为：襄劳人仲裁字裁决书（2021）55号。

2、襄垣人社局的送达回证、工伤认定决定书、市劳动能力鉴定委员会停工留薪确认通知书、市劳动能力鉴定委员会鉴定结论通知书、省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书各1份。用以证明鉴定结论向被告送达时间为2019年9月16日，确认留薪期为12个月，伤残等级为8级，第二次鉴定为9级的事实。

3、医疗费票据11支、鉴定费票据1支。用以证明原告支付医疗费及鉴定费共计1509.6元。

4、交通费票据13支。用以证明原告的交通费499.7元。

5、长治市第二人民医院（以下简称长治二院）住院病历1份。用以证明原告工伤住院治疗的事实。

6、视频资料1份。用以证明原告2017年到2019年的工资。

被告对上述证据的质证意见为：证据1认可；证据2伤残鉴定结果不认可8级，认可9级；证据3、4按照工伤保险法规定，由工伤保险基金支付，我方不予认可，伙食费与护理费我方已经支付过；证据5认可；证据6不认可。

被告华越公司辩称：原告于2019年3月1日在我公司夏店煤矿项目部从事清煤、看车等工作（工作内容相对杂乱），2019年7月9日发生工伤，经过积极治疗，原告2020年1月身体已完全恢复，2020年4月1日，原告主动要求上班，继续从事看车司机等杂活工作。2021年1月13日，我公司收到原告送达的工伤鉴定结果为伤残八级。答辩人不服，在规定的时间内向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2021年7月30日，工伤最终鉴定结果为伤残九级。一、驳回解除原告与我公司的劳动关系事宜。理由：1、我公司已与原告签订了两次劳动合同，依据《劳动合同法》相关规定，连续订立两次劳动合同后，双方未解除合同的，视为存在无固定期限劳动关系；2、出于原告特殊情况，原告今年50周岁，很难再找到工作，我公司一直在原告有旷工的情况下，临时找别人替原告岗位，真正担当起企业所承担的社会责任，使原告老有所养；二、驳回原告提出补缴社保或赔偿造成的损失事宜。依据劳动争议案件司法解释相关规定社保补缴不属于人民法院受理范围，关于原告陈述所造成的损失，无任何法律依据；三、驳回原告提出的停工留薪期12个月工资待遇事宜。理由：1、依据《山西省工伤职工停工留薪理办法》第三条规定：经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期应以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。而原告在未告知我公司的情况下，私自去市劳动能力鉴定委员会申请工伤职工停工留薪期认定，所以认定结果应由原告书面通知我公司，直至现在，原告都未书面通知，程序错误，导致结论错误，所以市劳动能力鉴定委员会出具的工伤停工留薪期12个月结论为无效；2、假设该停工留薪期12个月即2019年7月9日至2020年7月8日为有效，12个月为最多休息时间，若正常上班，应以实际休息时间为标准来核定停工留薪期。原告2020年1月底已康复正常，主动要求工作，完全具备劳动能力，2020年4月1日已正常上班，《工伤保险条例》第三十三条规定劳动者享受停工留薪工资的前提是因工伤或职业病需要暂停工作接受治疗、休息。若劳动者在停工留薪期内已回单位上班，这说明劳动者已经不符合享受停工留薪期的条件，不能再享受停工留薪期待遇。所以原告的停工留薪期应为8个月23天即8.74月；四、驳回原告提出支付工伤期间交通伙食费用事宜。理由：根据《工伤保险条例》规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，原告在住院治疗期间，我公司雇佣专人对其护理，期间的伙食等费用，我公司已自行支付，至于出院后的交通伙食费用，无法律依据，不予支付；五、请求驳回原告提出的按市劳动能力鉴定委员会鉴定结论支付原告一次性伤残补助金11个月工资、一次性医疗补助金、一次性就业补助金的事宜。我公司于2021年1月13日收到原告递送的关于市劳动能力鉴定委员会伤残八级鉴定结论后，于2021年1月28日前向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，在合理的15日之内，程序合法。若程序不合法，省劳动能力鉴定委员会就不会接受我公司的再次鉴定申请。所以2021年7月30日省劳动能力鉴定委员会出具的伤残九级鉴定结论为合法有效；六、请求驳回原告提出的工伤鉴定费拍片费。依据《山西省实施（工伤保险条例〉办法》第二十条规定初次劳动能力鉴定和确认所需费用，用人单位依法缴纳工伤保险费的，由经办机构从工伤保险基金中支付。申请再次鉴定或者复查鉴定的，鉴定结论与原鉴定结论一致的，鉴定费用由申请人承担。鉴定结论与原鉴定结论不一致的，用人单位依法缴纳工伤保险费的，鉴定费用由经办机构从工伤保险基金中支付。我公司依法缴纳工伤保险费，所以此项费用不应由答辩人支付。

被告华越公司向本院提交如下证据：

1、襄劳仲裁委裁决书1份。案号为襄劳人仲裁字裁决书（2021）55号。

2、长治市职工因工伤残劳动能力鉴定结论送达确认书1份。用以证明我公司收到第一次鉴定结果之后提出的再鉴定。

3、2020年4月份工资表1份。用以证明原告2020年4月1日已经上班，原告提出的停薪留职12个月不符合法律规定。

4、劳动合同1份。用以证明停工留薪期工资数额应当依据劳动合同中的基本工资3680元认定。

原告对上述证据的质证意见为：对证据1认可；证据2真实性没有异议，证明目的不予认可；证据3真实性没有异议，证明目的不予认可；证据4真实性没有异议，证明目的不予认可，不能证明原告工伤前一年的平均工资。

本院对双方证据的认证意见是：原告证据1-5与被告证据系书证，证据来源合法，与本案事实具有关联性，本院确认其真实性。原告证据6视频资料的内容不能直接证明原告从2017年至2019年的工资数额，本院不予采信。

依据本院审核认定的证据，结合双方当事人陈述一致的事实，本院确认以下法律事实：

原告**于2017年5月到被告华越公司夏店项目部上班，从事井下掘进工作。2019年3月1日，双方签订了书面劳动合同，约定原告**担任掘进清煤工、皮带司机等工作，月工资3680元。2019年7月9日八点班10时30分许，**在井下35工作面进行掘进支护工作时，顶板一块煤矸石掉落砸伤**颈部。事故发生后，**当即被送往长治二院救治，经医生诊断结论为：颈椎损伤。2019年9月12日襄垣人社局出具工伤认定决定书（襄人社工伤［2019］286号），认定**此次受伤为工伤。2020年9月1日，市劳动能力鉴定委员会出具因工伤残劳动能力鉴定结论通知书（长劳鉴委字［2020］3-186号），认定**的伤残程度为八级伤残。2021年1月13日，被告收到该鉴定结论通知书，不服提出再次鉴定申请。2021年7月30日，省劳动能力鉴定委员会出具劳动能力再次鉴定结论通知书（山西省劳鉴［2021］年148号），鉴定**的伤残程度为九级伤残。2021年5月17日，市劳动能力鉴定委员会认定**的停工留薪期自2019年7月9日至2020年7月9日，共计12个月。

后原告**向襄劳仲裁委提出仲裁申请，该委作出襄劳人仲裁字（2021）第55号裁决书，裁决：一、华越公司支付**一次性伤残就业补助金54153元；二、华越公司支付**停工留薪期工资44160元，扣除华越公司已支付其的28030元，还应支付**16130元；三、华越公司协助**在工伤保险经办机构办理和领取相关工伤保险待遇；四、驳回**的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，诉至本院。

另查明，原告于2020年4月到11月在被告处工作，此期间的工资被告已全部发放，原告2020年4月至2021年3月工伤保险月平均参保基数为6017元。

本院认为，职工遭受工伤事故伤害，应享受相应的工伤保险待遇。原告**与被告华越公司建立劳动关系后，被告华越公司依法为原告缴纳工伤保险，原告的伤情已依法被认定为工伤，则因遭受工伤所依法应享受的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费，按照国家规定从工伤保险基金中支付，被告配合办理领取手续。如社会保险机构将上述费用支付给被告，则被告应将上述款项支付给原告；原告作为工伤职工，可以提出解除劳动合同的申请，且被告自2020年12月开始未向原告发放工资，故应认定双方已协商一致解除了劳动合同关系，本院对原告请求解除双方的劳动合同关系予以支持；关于原告要求补缴社会保险的诉请，因该项请求不属于人民法院受案范围，本院不予审理；关于原告要求赔偿未缴纳社会保险损失的诉请，原告未提供证据证明因被告原因无法办理补缴手续而导致其无法享受社会保险待遇，也未证明其具体损失，故本院对该诉请不予支持。根据原告的主张，结合双方提供的证据及陈述，本院对原告的其他各项损失作出以下认定：

1、停工留薪期工资。虽然市劳动能力鉴定委员会认定的停工留薪期未书面通知被告，但这仅属于程序瑕疵，不影响该结果的实质性认定，故该停工留薪期的认定结论有效。另结合原告从2020年4月1日开始上班，被告向原告支付了2020年4月1日到11月的工资，可认定原告从2020年4月1日开始已不符合享受停工留薪期的条件，所以原告的停工留薪期应从2019年7月9日起至2020年3月31日止，酌情认定为9个月；因原、被告均未能提供原告受伤前的工资发放证据，故本院以双方于2019年3月1日签订的劳动合同中约定的工资数额3680元核定为**的月工资标准；故被告应向原告支付停工留薪期工资33120元（3680元×9个月）。

2、一次性伤残就业补助金。被告华越公司于2021年1月13日收到原告递送的市劳动能力鉴定委员会鉴定结论后，于2021年1月28日前向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，符合法律规定的15日期限，故省劳动能力鉴定委员会于2021年7月30日作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，本院认定原告的伤残等级为九级；结合原告2020年4月至2021年3月工伤保险月平均参保基数为6017元，被告应依法支付原告**一次性伤残就业补助金54153元（6017元×9个月）。

3、交通费。原告主张的交通费不属于法律规定的因工伤发生的到统筹地区以外就医产生的交通食宿费，本院依法不予支持，如系因工伤至统筹地区外就医而产生的交通费、食宿费亦应由工伤保险基金报销部门依规审核处理。

综上，本院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第三十七条，《山西省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：

一、解除原告**与被告被告浙江**越矿山工程有限公司之间的劳动关系；

二、被告浙江**越矿山工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**停工留薪期工资33120元；

三、被告浙江**越矿山工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**一次性伤残就业补助金54153元；

四、被告浙江**越矿山工程有限公司协助原告**在工伤保险经办机构办理和领取相关工伤保险待遇。

五、驳回原告**的其他诉请请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费收取10元，由被告浙江**越矿山工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。

审 判 员　孙　　　　　科

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　    郭艳婷

书 记 员　   　 张丹