福州好乐园艺工程有限公司、刘飞承揽合同纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽01民终5880号

上诉人（原审原告）：福州好乐园艺工程有限公司，住所地福建省福州市马尾区马尾镇江滨东大道68-1号蓝波湾1#楼7层03办公（自贸试验区内），统一社会信用代码：91350100705119079E。

法定代表人：林云，总经理。

委托诉讼代理人：廖贞魁，福建佐佑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘飞，男，1980年7月11日出生，汉族，住福州市仓山区。

委托诉讼代理人：薛烨楠，福建鼎轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林子耕，福建鼎轩律师事务所律师。

上诉人福州好乐园艺工程有限公司（以下简称为好乐公司）与被上诉人刘飞承揽合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

好乐公司上诉请求：1．撤销福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初2614号民事判决；2．改判被上诉人承担《绿化种植养护施工合同》约定的工期延误之违约责任（每拖延一日支付人民币2,000元违约金，币种下同），向上诉人支付工期延误188日的违约金37.6万元；3．本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1．原判认定案涉项目开工日期为2017年4月3日明显错误。（1）《施工进度表》确定的进场施工日期为2016年12月11日；（2）上诉人于2017年1月已支付部分工程款，说明被上诉人已经进场施工；（3）在被上诉人已进场施工的情况下，原判却以现场不具备施工条件为由，将被上诉人种植部分苗木的行为表述为“系其积极履行合同义务的表现”，明显与讼争合同的约定相悖；（4）原判认为《监理工作月报》所载“绿化种植土回填完成100%，绿化苗木种植完成50%”属于“计划完成”事项，不能证明绿化种植土回填完成的事实，系断章取义，明显认定错误。《监理工作月报》第33期（2016年12月25日—2017年1月24日，第1页、第4页），除了载明计划完成事项外，还载明了实际完成事项，并作出本月工程情况评述。2．原判违背合同当事人“意思自治”原则，违背司法解释的适用条件，迳行裁减违约金数额，显属不公。讼争合同第四条“施工工期”第一款明确约定：“……若未按期完成，每拖延一日（被上诉人）向好乐园艺支付2,000元人民币违约金。”这是合同双方当事人的真实意思表示，双方均应恪遵和履行；该违约金具备惩罚和赔偿两重属性。本案的事实证据已经证明：被上诉人已经构成工期严重延误的重大违约，依法必须严格按照合同约定，向上诉人支付违约金。原判援引最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，迳行做出裁减违约金的判决，明显无视该法律适用的前提条件必须是“当事人主张”，而本案当事人并未提出“适当减少违约金”的请求。

刘飞辩称，1．一审法院认定涉案项目开工日期为2017年4月3日，认定事实无误。根据《绿化种植养护施工合同》第四条约定：“开工日期为现场具备施工条件时，施工工期为二十五天”；合同第六条约定：“好乐园艺职责：好乐园艺负责种植土填筑到位并粗平，若存在大量杂石须由甲方清理”。根据中华人民共和国住房和城乡建设部2013年5月1日所发布的《园林绿化工程施工及验收规范（CJJ/T82-2012）》规定及涉案合同约定，只有在好乐园艺将植土填筑到位并粗平才是具备施工条件，而本案自合同签订后，施工现场有其他班组进行土建、管网、水、电等施工作业，种植合同根本不具备施工条件。涉案项目的开工日期应以实际具备施工条件时才能开始起算，本案涉案项目直至2017年4月3日种植土才全部回填到位，才具备开工条件，该事实有答辩人提交的照片、视频以及证人证言可以相互印证。因此，一审法院认定涉案项目开工日期为2017年4月3日，无误。2．一审法院根据上诉人与答辩人之间过错程度的大小以及公平原则，酌定判决违约金为30,000元，没有违反法律规定。现行的法律法规虽未规定法院可以主动对过高的违约金予以调整但也未明确禁止，因此，当违约金过分高于对方的损失时，即使当事人没有提出申请，法院从公平原则出发也应主动予以调整。公平原则是民法的一项基本原则，要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。且本案中一审法院系结合双方的过错程度大小判决违约金的，一审法院判决未违反法律规定，且符合公平原则。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

好乐公司向一审法院起诉请求：1．判令刘飞承担《绿化种植养护施工合同》约定的工期延误之违约责任（每拖延一日支付2,000元违约金），向好乐公司支付工期延误188天的违约金376,000元；2．判令本案诉讼费用由刘飞负担。

一审法院认定事实：2016年10月8日，好乐公司（发包方）与刘飞（承包方）签订《绿化种植养护施工合同》，主要约定：好乐公司将位于福州市仓山区××室外景观绿化工程的绿化种植养护施工分项工程分包给刘飞，工程量及造价：总造价1150000元。工程内容根据双方所确认的厦航林浦住宅室外景观绿化工程绿化图纸、苗木清单及技术要求提供材料及工程施工；承包方式为包种植、包工、包机械、包成活、包养护、包料、包质量、包工期、包安全；合同总价为固定总价合同（完成设计图纸全部内容，如应原告要求另外增加设计图纸之外工程量另行签证）；付款方式为工程种植完成后付至合同价款的80%，验收合格后付至合同价款的90%，剩余10%的工程款待养护期满一年且二次验收合格后一次性支付；施工工期为合同签订后即可开始施工，开工日期为现场具备施工条件时，施工工期为二十五天，若刘飞未按期完成，每拖延一日向原告支付2000元违约金，若因好乐公司无法及时提供工作面或天气原因等不可抗力造成工期延误的可现场签证工期顺延；质量要求为验收合格，检查验收标准为苗木发芽后过一个夏天或一个冬天后发芽苗成活方可视为成活苗（即养护期一年），好乐公司对所种植苗木进行验收，苗木成活率达到100%，并对浇水、修剪、病虫害防治、除杂草、补植约定了相应验收标准；好乐公司负责种植土填筑到位并粗平，若存在大量杂石须由原告清理；刘飞负责施工放样，种植前进行场内土方平整、少量杂物清理以及堆坡造型。合同还约定了其他事项。

2016年11月25日至2016年12月24日，好乐公司对案涉项目种植土开始回填。2017年1月15日至2017年4月3日，刘飞针对案涉项目陆续进行种植土回填施工工作，并对符合双方约定施工条件的部分区域进行苗木种植。2017年4月11日，案涉项目绿化种植施工完成。2017年5月9日，福州白鹭房地产开发有限公司向好乐公司发送《关于林浦住宅项目景观工程施工进度、工程质量相关事宜的函》，指出案涉林浦住宅项目景观工程存在部分问题至今仍未整改，一、现场仍有大量石材堆放，且为散乱堆放；二、路沿石未收口，道路石材破损、铺贴不规则未整改；三、大量雨水井尺寸不符合设计要求；四、植被种植土厚度严重不足，更有设计种植土采用废砂性土进行种植；五、岗亭未作防水及排水施工存在严重漏水现场；六、围墙栏杆焊点未除锈补漆；七、部分区域地被密度不符合图纸要求，未完成补种；八、现场植被养护、除草工作不到位，绿地杂草较多，部分地被、草皮出现枯死现象；九、原告在没有整改路基不具备沥青施工条件下强行浇捣沥青路面。并要求好乐公司于2017年5月15日前务必组织竣工验收并通过。

2017年6月26日，诺成公司向好乐公司发出《监理通知单》，载明近期监理人员现场检查，发现室外景观绿化乔木、灌木草皮存在较多枯死现象（5月23日监理通知单已发出要求景观绿化施工单位及时更换，但现场未更换），现要求景观施工单位及时落实整改并采取有效措施，确保苗木成活率。

2017年7月12日，厦航林浦住宅项目景观绿化管网工程竣工验收。

一审法院认为，从案涉合同名称及具体履行情况来看，刘飞的行为具有按照定作人要求，以自身的技术及劳务完成特定工作，交付工作成果的承揽性质，案涉合同具有承揽合同的法律特征，应认定本案为承揽合同纠纷，并非建设工程合同纠纷。好乐公司、刘飞签订的《绿化种植养护施工合同》系双方的真实意思表示，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。

关于案涉工程开工日期和竣工日期的认定。根据在案证据显示，2016年11月25日至2017年4月3日，案涉项目处于种植土回填及部分苗木已种植的状态，可见实际施工过程中，种植土回填工作和苗木种植工作处于交叉进行的状态。根据《绿化种植养护施工合同》约定，好乐公司需负责种植土填筑到位并粗平。种植土回填到位后，现场才具备苗木种植的施工条件。在现场不具备施工条件的情况下，刘飞种植部分苗木的行为系其积极履行合同义务的表现，案涉项目种植土未全部回填到位的情况下，刘飞不可能开展大规模苗木种植的施工行为，刘飞认为案涉项目种植土于2017年4月3日全部回填到位才具备开工条件，一审法院予以采信，故认定好乐公司履行完种植土回填义务的第二天即2017年4月4日为开工日期。根据在案证据显示，案涉项目苗木种植工作于2017年4月11日完成施工，但根据《关于林浦住宅项目景观工程施工进度、工程质量相关事宜的函》和《监理通知单》，被告种植的苗木还未达到《绿化种植养护施工合同》约定的检查验收标准，案涉项目的竣工不应仅限于施工完成，还应以质量符合双方合同约定及满足原告合同目的为衡量标准，应以通过验收作为竣工日期。然双方均未举证案涉项目竣工验收时间，故一审法院认定整个项目景观绿化管网工程的竣工验收日期即2017年7月12日为案涉项目的竣工日期，刘飞抗辩其多次要求好乐公司验收但未提供证据加以证明，不予采纳。《绿化种植养护施工合同》约定的工期为25天，根据一审法院认定的开工和竣工日期，案涉项目刘飞逾期完工75天。

关于好乐公司诉请的逾期竣工违约金。双方约定逾期违约金为每逾期一天，刘飞需向好乐公司支付2,000元违约金，但根据合同的履行情况和双方过错程度来看，案涉项目仅属于整个项目景观绿化管网工程的分项工程，其他分项工程亦存在诸多需要整改的情况，案涉项目需与其他分项工程一同整改到位后才能通过业主竣工验收，故造成案涉项目逾期竣工验收，刘飞的过错程度较小，好乐公司亦存在过错，且好乐公司并未举证证明其实际损失，若按照双方约定的标准计算违约金会造成双方利益失衡，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定违约金为30,000元。判决：一、被告刘飞应于本判决生效之日起十日内支付原告福州好乐园艺工程有限公司逾期竣工违约金30,000元；二、驳回原告福州好乐园艺工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6,940元，由原告福州好乐园艺工程有限公司负担6,386元，由被告刘飞负担554元。

本院二审期间，上诉人好乐公司围绕上诉请求依法提交了证据：中国建设银行个人活期账户交易明细（2017年1月21日、1月26日、3月16日-17日），证明：从2017年1月起，上诉人陆续向被上诉人支付部分工程款，1月21日支付工程款3万元，1月26日支付工程款2万元，3月16日支付工程款10万元，3月17日支付工程款3万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上述证据真实性、合法性、关联性均无异议，确认三笔转账确实是涉案项目的工程款。本院予以确认。上诉人好乐公司虽对一审查明认定的事实有异议，但未提供充分证据予以反驳，而被上诉人刘飞则对一审查明认定的事实不持异议。故本院对一审查明认定的事实全部予以确认。另查明，从2017年1月起，上诉人好乐公司分别于1月21日、1月26日、3月16日、3月17日陆续向被上诉人刘飞支付工程款3万元、2万元、10万元、3万元。

本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《绿化种植养护施工合同》约定，好乐公司需负责种植土填筑到位并粗平，现场才具备苗木种植的施工条件。根据现场照片、视频、林浦工地绿化班组用工结算单和证人证言显示，2016年11月25日至2017年4月3日，种植土回填工作和苗木种植工作处于交叉进行的状态。因在此期间，案涉项目种植土整体填筑到位并粗平尚未完成，故，不能将绿化种植工程开工日期确定为2016年12月11日。根据现有证据，一审法院认定好乐公司履行完种植土回填义务的第二天即2017年4月4日为开工日期，4月11日绿化种植施工完成，整个项目景观绿化管网工程（案涉项目仅属整个项目景观绿化管网工程分项工程）的竣工验收日期即2017年7月12日为案涉项目的竣工日期，合同约定工期为25天，案涉项目刘飞逾期完工75天，并无不当。

2017年6月26日，诺成公司向好乐公司发出的《监理通知单》载明，发现室外景观绿化乔木、灌木草皮存在较多枯死现象，要求景观施工单位及时落实整改并采取有效措施，确保苗木成活率。案涉项目作为整个项目景观绿化管网工程分项工程，需与其他分项工程（亦存在诸多需要整改的情况）一同整改到位后才能通过业主竣工验收。2017年7月12日，整个项目景观绿化管网工程通过竣工验收。2017年6月27日至7月11日，共计15天，按《绿化种植养护施工合同》约定的逾期每日2,000元的违约金标准计算，合计30,000元。故，一审法院根据公平原则和诚实信用原则，结合涉案合同的履行情况和双方过错程度，酌定违约金为30,000元，具有合理性。

综上所述，福州好乐园艺工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6,386元，由上诉人福州好乐园艺工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　甘　力

审 判 员　　林　敏

审 判 员　　林　辉

二〇二一年九月十日

法官助理　　叶　韬

书 记 员　　林若汐

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。