江西庐陵鸿业建设有限公司与峡江县城乡建设局城乡建设行政管理-其他二审行政判决书

江西省吉安市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2016）赣08行终42号

上诉人（原审原告）江西庐陵鸿业建设有限公司。住所地：吉安县城庐陵大道南侧国税局东侧华盛名邸1号楼。组织机构代码：31476624-4。

法定代表人薛春，总经理。

委托代理人陈军，江西鸿鸣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）峡江县城乡建设局。住所地：峡江县新县城百花路。组织机构代码：01482328-6。

法定代表人曹新平，局长。

委托代理人李平，局长助理。

委托代理人廖学艺，峡江县法律援助中心律师。

上诉人江西庐陵鸿业建设有限公司（以下简称庐陵鸿业公司）因招投标行政管理一案，不服峡江县人民法院作出的（2016）赣0823行初2号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

一审法院经审理查明，峡江县人力资源和社会保障局的峡江县就业和社会保障中心建设项目于2015年11月13日在峡江县公共资源交易网发出施工招标公告，并编制了该工程项目的招标文件，招标文件约定：第1.5.8条款规定，本工程项目招标，严格执行《注册建造师执业管理办法（试行）》（建市（2008）48号）等文件。第7.1.1.（6）条款规定，投标单位违反了法律、法规及规章的，中标的取消中标资格。庐陵鸿业公司以本公司聘用的注册建造师陈桂凤为本次招标工程的项目经理参与投标活动，并承诺响应招标文件一切要求。2015年12月8日，该工程项目评标委员会评审推荐了前三名中标排序人。第一中标排序人为庐陵鸿业公司。将前三名中标排序人名单进行公示。公示期间，峡江县城乡建设局（以下简称峡江县建设局）接到有人投诉庐陵鸿业公司，经核实该公司拟派本公司聘用的注册建造师陈桂凤参与本次工程项目投标活动，系吉安县市政管理所在编在职的公职人员。依据建设部《注册建造师管理规定》第二十六条的规定，注册建造师不得同时在两上或两个以上单位受聘或执业。于2016年1月27日作出了《关于取消江西庐陵业建设有限公司第一排序人资格的决定》。并依法送达了庐陵鸿业公司，该公司不服取消第一中标排序人资格的决定，向法院提起诉讼。

一审法院认为，具有注册建造师资格的陈桂凤参与峡江县就业和社会保障服务中心建设项目投标活动时，是吉安县市政工程管理所的在编在职人员，又同时受聘于庐陵鸿业公司，其行为违反了建设部《注册建造师管理规定》第二十六条的规定，注册建造师不得同时在两个或两个以上单位受聘或执业。招标单位的要约规定，若投标单位违反了法律、法规及规章的，中标的将取消中标资格；投标单位承诺，响应招标单位要约的一切要求。因此，县建设局以投标单位的注册建造师同时在两个单位受聘或执业的事实，依据招标单位的要约与投标单位的承诺规定，作出了取消投标单位第一中标排序人资格的决定，符合法律规定。庐陵鸿业公司请求撤销被诉行政行为的理由不成立，其诉讼请求应予驳回。请求暂缓对峡江县就业和社会保障服务中心建设工程招标工作，没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回庐陵鸿业公司的诉讼请求。

庐陵鸿业公司不服，提出上诉。其上诉理由是：1、一审判决违反法律规定，认定事实错误。一审中被上诉人提供的部分证据系庭后收集，违反关于在诉讼过程中，被告不得自行向原告、第三人及证人收集证据的法律规定。《注册建造师管理规定》是建设部的部门规章，法律、法规均没有明确注册建造师兼职的行政机关有权据此取消该建造师所在企业的中标资格的规定，且本案的招标文件也未有对注册建造师兼职将取消中标资格的约定；2、《注册建造师管理规定》并未授予被上诉人取消上诉人第一排序人资格的权利，一审判决对被上诉人违法、越权的行政行为予以确认错误，请求二审法院依法撤销一审判决及被上诉人作出的峡建字（2016）13号《关于取消江西庐陵鸿业建设有限公司第一中标排序人资格的决定》，责令被上诉人暂缓对峡江县就业和社会保障服务中心建设工程招标。

峡江县建设局答辩称，1、根据被上诉人一审期间收集的证据可证实上诉人所聘任的注册建造师确实是吉安县市政工程管理所的在编在岗人员，该行为违反《注册建造师管理规定》；2、被上诉人作出取消上诉人第一中标排序人资格依据充分。本案所涉工程的招标文件中明确约定“本工程项目招标，严格执行《注册建造师管理办法》”“投标人或投标文件有下列情况之一的，取消投标资格，中标的取消中标资格…（4）其他违反法律、法规、规章规定的”；3、即使被上诉人作出的取消上诉人第一排序人资格的决定存在瑕疵，但由于第二中标排序人已接到中标通知并已与业主单位签订了施工合同，现合同正在履行中，应属不宜撤销的情形。请求二审法院维持一审判决。

二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，2015年11月10日的涉案工程赣建峡江县招字（2015）51号-1《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标招标文件》（以下简称《招标文件》）1.5.8要求“本工程项目招标，严格执行《注册建造师执业管理办法》（建市（2008）48号）、《关于进一步规范我省建设工程招标投标活动有关问题的通知》（赣建招（2009）9号）文件”；7.1.1要求“评标工作在项目分管的招投标监督机构的监督下，并在严格保密的情况下由专家评标委员会负责完成”。“投标人或投标文件有下列情况的，取消投标资格，中标的取消中标资格：④其他违反法律、法规、规章规定的”。8.1.5要求“注册建造师（园林绿化项目经理）不得同时担任两个及以上建设工程项目施工负责人，具体要求详见《注册建造师执业管理办法（试行）》（建市（2008）48号）第九条、第十条、第十一条、《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标资格审查监管办法》（赣建字（2013）1号）第十三条、第十四条和《关于进一步规范我省建设工程招标投标活动有关问题的通知》（赣建招（2009）9号）文件的规定，违反规定投标的，职消投标资格，中标的，取消中标资格”。

2016年5月18日，峡江县人力资源和社会保障局向原第二中标排序人江西伟程实业有限公司下发了中标通知书。2016年5月31日，峡江县人力资源和社会保障局与江西伟程实业有限公司订立《建设工程施工合同》。

本院认为，本案争议的焦点是投诉受理机关峡江县城乡建设局在查明上诉人庐陵鸿业公司投标文件中拟派出的注册建造师陈桂凤系吉安县市政工程管理所在职人员后，是否有权直接取消其中标资格。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十九条第一款、第五十一条第（六）项规定：评标由招标人依法组建的评标委员会负责；评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审；投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应，评标委员会应当否决其投标。本案《招标文件》第7.1.1条也明确规定“评标工作在项目分管的招投标监督机构的监督下，并在严格保密的情况下由专家评标委员会负责完成”。据此，投标人在参加投标过程中是否存在未响应招标文件实质性要求和条件的行为，认定权在于评标委员会。上诉人庐陵鸿业公司投标书中所载明的拟派出的注册建造师陈桂凤为吉安县市政管理所在岗职工，该投标文件是否违反了《注册建造师管理规定》第二十六条和《注册建造师执业管理办法》第二十二条关于注册建造师不得同时在两个或者两个以上企业受聘并执业的规定、是否属于未响应招标文件的实质性要求和条件、是否应取消中标资格等，均应由评标委员会予以决定。峡江县城乡建设局作为建设工程招投标活动的行政监管机关，在受理涉案招投标活动中的投诉后，经调查查实庐陵鸿业公司派出的注册建造师陈桂凤系吉安县市政工程管理所的在职工作人员，有权依照《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条的规定对其进行处罚，但无权直接取消中标资格。因此，所作出的《关于取消江西庐陵鸿业建设有限公司第一排序人资格的决定》，超出其行政监管职权范围，于法无据，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销峡江县人民法院（2016）赣0823行初2号行政判决书；

二、撤销峡江县城乡建设局作出的《关于取消江西庐陵鸿业建设有限公司第一中标排序人资格的决定》；

一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，由峡江县城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　颜　莉

代理审判员　　罗英秀

代理审判员　　李国红

二〇一六年七月二十日

书　记　员　　李虎广