洪湖市大众房地产开发有限公司与洪湖市皓辰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省洪湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂1083民初660号 原告：洪湖市大众房地产开发有限公司。住所地：湖北省洪湖市新堤茅江大道。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司会计。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被告：洪湖市皓辰建筑工程有限公司。住所地：湖北省洪湖市新堤办事处***三巷18号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，系湖北玉沙律师事务所律师。 原告洪湖市大众房地产开发有限公司诉被告洪湖市皓辰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月11日立案后，原告申请对涉案工程的工程量及造价进行评估。2023年3月21日本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告洪湖市大众房地产开发有限公司委托诉讼代理人***、**及被告洪湖市皓辰建筑工程有限公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告洪湖市大众房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告向原告返还多支付的工程款2017555元。2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年12月，原被告达成“江城国际豪庭”小区相关附属设施施工协议，施工中被告以需资金为由，致使原告截止2018年底向其支付工程款（含以房折款）计6441231元。后发现被告未实际施工约定的工程量，经委托陕西**工程咨询股份有限公司核算被告实际工程量造价为4423676.73元。原告多次要求被告返还多支付的工程款，被告不予明确回复。为了维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请依法判决。 被告洪湖市皓辰建筑工程有限公司辩称，1．原被告之间已经就施工工程进行了结算，原告并已支付大部分工程款；2．原告提供的咨询公司出具的附属工程结算审核报告，在作出报告的主体资格审核过程以及结论上均不符合法律规定，原告应承担举证不能的后果；3．原告以住宅、商铺作为应付工程款，但所折抵的商铺已由其他债权人向法院申请了财产保全，不排除法院会将上述财产执行，导致被告受让的房屋和商铺不能够依法取得，如果因此造成上述财产的损失，被告将保留就该部分应付工程款未予支付向原告主张的权利；4．除原告主张的附属工程的工程款以外，被告还向原告进行了其他事项的施工，其工程款一直未予支付，被告之后一并向原告主张。综上，原告的诉求在事实和法律上都没有依据，应当驳回原告的诉求。 经审理查明，2016年12月，被告洪湖市皓辰建筑工程有限公司承接了原告洪湖市大众房地产开发有限公司开发的“江城国际豪庭”附属工程项目的施工工作，2018年底被告完成施工，交原告使用。截止2018年7月31日原告向被告支付工程款以及房屋和商铺抵工程款共计6441231元。后因原告认为被告实际完成工程量与所付工程款有出入而引起诉争。审理中，原告支付鉴定费80000元，经湖北正信工程项目管理有限公司对原被告争议施工项目工程量及造价进行了评估，鉴定意见为确定性造价部分即配电房工程511433.09元、主楼附属工程785545.60元、主楼附属合同工程1585493.32元、地面附属工程2002938.83元，合计4885410.84元；推断性造价部分即车库顶板面层工程单列部分580982.52元、主楼屋面防水单列部分91306.73元、化粪池单列部分120568.08元、公共照明（不含地下室）部分140762.67元，合计933620元。原告对推断性造价部分及配电房外墙钢丝网未施工部分认为应予以扣减，但未提供实质性反驳依据。 上述事实有，原被告营业执照、《***》《江城国际房屋商铺抵偿工程款协议书》、付款抵款明细分类帐及收据、《**造鉴2022第645-1工程造价鉴定意见书》及当事人**等证据在卷佐证。 本院认为，本案争议一、推断性造价部分及原告提出的配电房外墙钢丝网未施工部分应否扣减问题。根据**造鉴2022第645-1工程造价鉴定意见书第五项特殊说明部分可知，引起被列入推断性造价部分项目的原因是双方没有签订书面施工合同致已施工部分项目主体不明确及因未能提供施工图纸，隐蔽工程监理记录，致使鉴定机构对争议部分无法核实。而根据《中华人民共和国建筑法》等相关规定，原告作为建设单位在申请领取施工许可证时需有满足施工需要的施工图纸及技术资料、应与施工单位签订书面合同明确双方的权利义务、委托具有相应资质条件的工程监理单位对工程设计和施工质量实施监督等，因原告未尽相关责任，引起本案诉讼及鉴定，并致使包括配电房外墙钢丝网是否已施工等争议项目无法核实而鉴定不能，应承担举证不能的法律效果，对其各种扣减主张本院均不予支持。争议二、关于被告主张的暂未完全获取用于抵扣工程款的房屋及商铺产权问题。庭审中，被告认可已实际占用了原告用于抵扣工程款的房屋及商铺，并获取了占用利益，如最终不能得到所述房屋或商铺的产权，被告可另行主张权利。综上，被告实际应返还给原告的工程款为622200.16元（6441231元-确定性造价4885410.84元-推断性造价933620元）。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百八十九条、第九百八十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条规定，判决如下： 一、被告洪湖市皓辰建筑工程有限公司于本判决生效之日起5日内返还原告洪湖市大众房地产开发有限公司工程款622200.16元； 二、驳回原告洪湖市大众房地产开发有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费22940元，由原告洪湖市大众房地产开发有限公司负担14940元，被告洪湖市皓辰建筑工程有限公司负担8000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。 审　判　长　　张　军 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年三月二十九日 法官　助理　　张　潘 书　记　员　　刘　洋