某某与洪湖市皓辰建筑工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

湖北省洪湖市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂1083民初851号

原告：**。

委托诉讼代理人：彭某，系洪湖市××法律服务所法律工作者。

被告：洪湖市皓辰建筑工程有限公司，住所地：洪湖市新堤办事处春雨亭三巷18号。

法定代表人：廖明顺，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗某，系该××副总经理。

委托诉讼代理人：周汉华，系湖北兴湖律师事务所律师。

原告**诉被告洪湖市皓辰建筑工程有限公司（以下简称洪湖皓辰）买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人彭某、被告洪湖皓辰委托诉讼代理人罗某、周汉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付砂石款104200元（庭审时，诉讼请求金额变更为124200元），从工程竣工之日起按人民银行规定的年利率4.75%向原告支付欠款违约金；2、判令本案诉讼费、财产保全费由被告负担。

事实和理由：2016年2月下旬汪炎联系原告，称其受洪湖皓辰委托，全权负责该公司中标的“峰口镇史家垸高标准农田建设项目第6标、第15标施工管理”，希望原告提供砂石料，并就砂石料价格、送货要求及验收结算等事项，共同和施工现场管理人汪福龙与原告达成口头协议。3月初，汪炎持洪湖皓辰与峰口镇政府签订的二份《农业综合开发项目工程施工合同》（下称《施工合同》），称该工程是国家投资，让原告先垫款，工程竣工验收合格洪湖皓辰从财政部门领取工程款后，凭汪福龙办理的结算手续全额支付砂石款。原告在核实工程情况，获取《施工全同》后，同意向洪湖皓辰承包的工程赊销砂石料。2月25日起，原告用鄂r×××××号自卸车，向洪湖皓辰承包的6标、15标段提供砂石料107车（15方／车×1350元／车），总价款144200元，汪福龙为原告办理了入库核算手续。汪福龙经手付款4万元，尾欠104200元。工程竣工，洪湖皓辰现已从财政部门结算了全部工程款（留10%为质保金），但未付清所欠原告所有砂石款104200元。

汪炎和汪福龙虽没有持洪湖皓辰的授权委托书，协商由原告向6标、15标段工地提供所需的砂石料，但在汪炎与汪福龙就上述事项与原告达成口头协议时的种种表象，使原告有理由相信汪炎和汪福龙是洪湖皓辰的代理人。汪炎和汪福龙的行为，均为施工管理所必需，所涉事项及过程不违反法律、法规的禁止性规定，原告对风险尽到了注意义务。原告按约定向工地提供砂石料，办理了结算，数量及总价款准确无误，原告对此是善意且无过错。洪湖皓辰明知汪炎和汪福龙在代理其管理承揽的工程，不提异议，接受汪炎和汪福龙的代理成果并从中受益。根据我国合同法第49条、民法通则第66条之规定，汪炎和汪福龙管理洪湖皓辰承揽的工程，向原告采购砂石的行为构成表见代理。结合谁受益谁担责的法律原则，被代理人洪湖皓辰应向原告支付砂石款，洪湖皓辰拖欠原告砂石款的行为，已构成违约。为此，原告向本院提起诉讼，请求判如所请。

原告**为证明自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：

证据一、原告的身份证、被告的营业执照、汪炎、汪福龙身份证，拟证明原、被告的主体身份及汪炎、汪福龙的身份情况。

证据二、农业综合开发项目施工合同；拟证明原告提供砂石料的工程为被告承包，向被告承包的6标、15标提供砂石料。

证据三、对汪福龙调查笔录；拟证明汪炎是被告的代理人，汪福龙是受代理人的指派负责现场管理及相关职权。

证据四、闵东成、汤保峰身份证、挖机工作时间单；拟证明汪福龙受汪炎指派负责现场管理工作。

证据五、李正武身份证及调查笔录；拟证明汪福龙为该工程现场管理人。

证据六、周友生身份证及调查笔录；拟证明汪福龙为该工程现场管理人。

证据七、入库通知单；拟证明原告实际向6标、15标提供砂石情况。

证据八、鄂r×××××自卸车行驶证、保险单，拟证明该车系原告所有，本案所供砂石料由原告提供。

证据九、民事裁定书（2017鄂1083财保10号），拟证明原告对被告的质保金进行财产保全，被告没有提出异议。

被告洪湖皓辰辩称：一、原告要求被告支付砂石款124200元的请求证据严重不足，原告在诉状中主张的是被告欠砂石款104200元，依据是自己的一张出售砂石明细表，说明砂石款总额为144200元，汪福龙经手付款4万元，而今天开庭时又临时变更了欠款数额，称经汪福龙经手付款是2万元，所以欠款数额就应为124200元，但汪福龙当庭否认付款给过原告后，原告又当庭改口说是汪炎付的，而原告向法庭出具的汪福龙（证人证言）调查笔录中说“听**说他在汪炎手里拿了4万元砂石款”。原告这种连付款人和付款数额都能随口乱说的做法使得我们有理由相信，汪炎已经与其结清了全部的砂石款，不然汪炎出走近一年，原告从未向被告主张过权利，这不符合常理。庭审中，原告根本没有提交与汪炎或汪福龙的结算手续，仅提交了一份自己（各债权人）单方签名的所谓拖欠挖掘机施工、涵管、砂石款明细表，如果这种单方明细表就可作为催讨拖欠款项的证据的话，那还有什么交易规则可言，自己写一张单据就可以找别人要钱了？

再：原告举证的二份《农业综合开发项目工程施工合同》显示：自2016年3月1日开工至2016年5月30日竣工验收。合同签订日是3月1日，而原告的送货明细表上显示开始送货时间是2月25日，合同都没有签订就开始送货，这货到底是送给谁的。

被告向法庭提交的2016年5月23日、2016年6月20日砂石料发票各一张，汪炎2016年4月12日领款单，2016年9月6日、2016年9月1日、2017年1月25日的领款单、5份“国内支付业务款回单”，证明被告已根据汪炎的发票及领款请求，将砂石款及工程款除质保金外全额给付了汪炎。汪炎也说明支付了砂石款。这些证据显示砂石款已经支付。

二、本案不构成表见代理。

表见代理的构成要件：1、行为人实施了无权代理行为；2、客观上存在使第三人有正当理由相信无权代理人有代理权的情形；3、第三人需善意且无过失；4、被代理人在裁判前对无权代理行为不追认。本案的原告向汪炎中标的2、3、4、6、15标段供应砂石料，这5个标段是汪炎借了包括被告在内的三个公司的资质中标的，对于这一点原告是十分清楚，原告当时亦认为是在与汪炎个人做砂石生意，而且这种生意从2012年开始一直延续至今。如果原告认为汪炎是被告的代理人的话，那原告就不是善意的、无过失的第三人。理由是：原告当时明知汪炎在峰口史家垸的三个公司的名义中了5个标段，汪炎不可能同时是三个公司的项目经理或者是代理人，原告根本就没有尽到注意的义务，而是懈怠审核，这种轻率的相信无权代理人有代理权的则原告无权主张表见代理，而应因自己的过失承担不利的法律后果。本案原告自己一直认为是在与汪炎个人做砂石生意，所以在汪炎于2017年春节前出走下落不明后，从不向被告主张任何权利，从原告的这一行为来看，原告认为与汪炎的砂石料生意都是个人之间进行，要钱也只是找汪炎，根本不存在有什么表见代理，即相信汪炎是被告的什么代理人。据此，原告在诉状中所称汪炎的行为构成表见代理根本不能成立。

被告洪湖皓辰向本院提交了如下证据：

证据十、被告的营业执照、法定代表人身份证明，拟证明被告的主体资格。

证据十一、2016年5月23日、2016年6月20日增值税发票各一张，拟证明汪炎开具了二张砂石料发票，金额分别为11万元、13万元交被告要求报账。

证据十二、领款单、国内支付业务付款回单，拟证明被告已依汪炎的领款单及报账单据向其支付了款项，其中含本案所涉砂石料款。

经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：

一、原告提交的证据一、二、五、六、八经被告质证后均没有提出异议，被告提交的证据十经原告质证后，原告没有异议。本院对上述证据依法予以认定。

二、原告提交的证据三经被告质证后，被告认为汪福龙仅仅是为汪炎做事。合同是2016年3月1日签订的，而原告是从2016年2月12日开始就供应砂石料。证人证言不能证明原告所要证明的内容，我公司不认识汪福龙。本院认为，该证据不能证明汪炎是被告的代理人，本院对该证据不予采信。

三、原告提交的证据四经被告质证后，被告认为该证据为复印件不能作为证据使用。原告所要证明的事实与本案无关。本院认为证人未出庭作证，接受当事人的质询，该证据不能达到原告的证明目的，本院对该证据不予采信。

四、原告提交的证据七经被告质证后，被告对其形式要件无异议，但认为原告提供的砂石料的入库单没有公司的盖章，也没有项目部门的盖章，同时被告也没有委托汪福龙，与被告公司无关。该入库单并不能证明原告的砂石料送到了6标、15标工地。本院认为，该证据不能达到原告的证明目的，本院不予采信。

五、原告提交的证据九经被告质证后，被告表示不清楚原告向法院申请财产保全措施。本院认为，该证据不能达到原告的证明目的，本院不予采信。

六、被告提交的证据十一经原告质证后，原告认为二张发票不能证明被告所证明的内容，因为汪炎未到庭，该票据是否是汪炎开具的不能证明。如果要开票据应由原告开具、票据上写的六标段、十五标段是被告自己写的，同时，这两张票据的总额已经超过了原告的诉求，不能证实与本案有关系。本院认为，因汪炎未到庭接受当事人质询，该证据不能达到被告的证明目的，本院对该证据不予采信。

七、被告提交的证据十二经原告质证后，原告对其真实性无异议，对证明的内容有异议，填写“六标段”是自己写的，不能证明是付给六标段。本院认为，因汪炎未到庭接受当事人质询，该证据不能达到被告的证明目的，本院对该证据不予采信。

综合当事人陈述、举证、质证及本院认证意见，本院查明本案事实如下：

2016年3月1日，被告洪湖皓辰与洪湖市峰口镇人民政府签订了二份“农业综合开发项目工程施工合同”，合同约定，被告洪湖皓辰负责承建洪湖市峰口镇史家垸高标准农田建设项目第6标、第15标田间工程。合同签订后，被告洪湖皓辰将上述工程交由汪炎承包负责。现原告以汪炎管理被告洪湖皓辰承揽的工程，向原告采购砂石的行为构成表见代理，要求被告洪湖皓辰向原告支付砂石款124200元，并从工程竣工之日起按人民银行规定的年利率4.75%向原告支付欠款违约金；本案诉讼费、财产保全费由被告负担。

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。原告未能向本院提供充分有效的证据证明汪炎、汪福龙管理洪湖皓辰承建的工程，向原告采购砂石的行为构成表见代理的证据，且汪福龙管理多个标段工程，无法认定原告出售的砂石料用于哪一标段。故对原告要求被告支付货款及违约金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

本案案件受理费2384元，减半收取1192元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。

审判员　　胡端平

二〇一七年十月二十三日

书记员　　晏兵华