四川博云建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川13民终884号

上诉人（原审原告、反诉被告）：四川博云建设工程有限公司，住所地四川省营山县城南镇三星中路西侧1层7号。

法定代理人：蒋素英，执行董事。

委托诉讼代理人：谭玲，四川智典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张映国，男，系四川博云建设工程有限公司员工。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1981年2月4日出生，汉族，住四川省营山县。

委托诉讼代理人：杨建珍，女，1968年11月8日出生，汉族，四川省营山县人，住营山县（系**之母）。

委托诉讼代理人：张宏，营山县朗池法律服务所法律工作者。

上诉人四川博云建设工程有限公司（以下简称博云公司）因与被上诉人**建设工程施工承包合同纠纷一案，不服四川省营山县人民法院(2020)川1322民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

博云公司上诉请求：1.撤销四川省营山县人民法院（2020）川1322民初2420号民事判决，改判支持博云公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由**承担。事实与理由：一审判决对《建设工程施工承包合同》约定的建筑面积如何理解及适用存在错误。1.层高变更前后均有应计算面积的隔热层。按照变更前的图纸，仍然存在隔热层，即便计算建筑面积的区域有所变化，但变更前的隔热层仍然应按照《建筑工程建筑面积计算规范》进行建筑面积的测绘。2.一审判决采纳了**提交的不具有证明力的证据，属于事实认定错误。一审中，**为证实隔热层不应计算面积，提供了李辉、高某的证言及包含招标公告的压缩文件资料，但某、高某的证言不具有证明力。（1）作为调查笔录，应当有两个调查人参加。（2）证人应当出庭接受法庭质询。不是一审判决认定的经一审法院与李辉、高某电话核实就可以赋予其证明的合法性。（3）李辉、高某证实隔热层不计算建筑面积，无证据佐证，其证言不具有证明力。3.一审中，法庭提出以公告的建筑面积10078.382㎡进行反推，看是否可以推定出公告中包含了隔热层。经博云公司核算，按照法庭要求进行反推的结果是，公告的建筑面积与原设计的建筑面积有1386㎡的差额，足以认定公告的建筑面积包含了隔热层的建筑面积，一审法院对可以通过该方式查明案件事实的途径予以了回避。4.本案争议的焦点是建筑面积是否是占地面积，对合同内容有误解的，应当行使撤销权。无论是双方签订的《建设工程施工承包合同》、还是政府的招标公告，结算的依据均是采用了建筑面积的术语，公告中除建筑面积的术语外，还有占地面积的术语，这一术语的区别，能够认定发包方是知晓建筑面积与占地面积有所不同。若在招标时明确了隔热层不计算面积，则不需要再采用建筑面积作为结算依据。若发包方认为订立合同时存在重大误解，应该行使撤销权，不能仅以此作为抗辩。未撤销的协议对双方均具有约束力。综上，请求二审法院支持博云公司的上诉请求。

**答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。1.本案争议焦点是隔热层是否计算面积。合同签订时，是按照820元／㎡计算承包费，实际也是根据图纸和实际建筑面积进行结算。在修建过程中，为了考虑隔热层的价值，将层高降低；实际降低后，对修建面积没有做任何调整，没有增加工程量。修建后，隔热层的高度增加了，增加了一个梁与窗户，在增加过程中与博云公司达成了协议，博云公司开始要求老百姓每户给600元。如果增加了工程面积，博云公司当时就应提出，但博云公司在修建完毕后才提出。博云公司的上诉理由不成立。2.**在一审中提出了反诉，一审法官也去现场进行了查看，博云公司修建的房屋存在大量的质量问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

博云公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**向博云公司支付工程款52,512.80元（具体以结算为准）及利息；2.本案诉讼费用由**承担。

**向一审法院提出反诉请求：判令博云公司赔偿**各项损失1万元并依法承担违约金1万元。

一审法院审理查明如下事实：2017年5月，为推进营山县朗池镇兴云村脱贫产业园区建设，经朗池镇与兴云村4个农民集中居住区村民商议后，由建房村民推选村民代表组建兴云村农民集中居住区建设议事会，具体由议事会代表村民进行集中居住房建设。经议事会于2017年5月23日发布招标公告并进行招标竞争性谈判以后，确定由博云公司中标进行施工建设。公告的项目概况为，项目名称为朗池镇兴云村四个农民集中居住区建房项目；项目规模为规划建房70户，房屋占地面积7339.8㎡，建筑面积10078.382㎡（其中：12组建筑面积2679.068㎡，规划户数22户；9组建筑面积3614.838㎡，规划户数22户；1组、16组建筑面积1460.148㎡，规划户数10户；8组、15组建筑面积2324.328㎡，规划户数16户）。资金来源为建房农户自筹。

2017年6月1日，议事会作为建设单位与施工单位博云公司签订《建设工程施工承包合同》，约定，一、工程概况，工程名称为朗池镇兴云村四个农民集中居住区建房项目；工程地址为××镇××村××组××组××组××组××个农民集中居住区；工程规模为建筑面积约10078.382㎡（按实际建筑面积结算工程款）；建房位置按布局图号数为准，确定号数后不得改变位置。二、承包范围为基础工程、主体工程按设计图纸施工等。三、合同工期为2017年6月1日至2017年7月30日，工期60天。四、工程质量。五、安全、履约保证金、合同价款及质保金支付方式：履约保证金140万元；合同价款为大包干，合同价款：完成合同约定的项目后，四个聚居点不论平房、楼房均统一按820元／㎡计算承包费，承包费以实际建筑面积结算；项目竣工验收后拨付工程价款合同总额的95％，另有5％作为质保金，房屋保修期为一年......十、违约责任的认定和处理，若一方不履行合同，违约方承担因违约造成的所有损失，并向守约方支付工程总价的10％违约金等。议事会由杨建珍等七名代表签名确认。合同订立后，博云公司按合同约定交纳了履约保证金140万元，即投入施工。

一审法院同时查明，兴云村四个农民集中居住区建房项目，系政府为推动新农村建设的惠民工程，涉及村民的旧房拆迁补偿款由政府支付给议事会统一管理，并由议事会与施工方就每户村民新建房屋工程款进行结算后，具体再由议事会与建房村民最终结算。

一审法院另查明，兴云村四个集中居住区建设项目，于2017年5月由营山县国土资源局委托四川省兴发规划建筑设计有限公司（以下简称兴发设计公司）设计，并分别出具了C户型、E户型、G户型房屋的建筑专业施工设计图。村民根据自己需要再具体选择确定**选择的C户型房屋。

之后，由设计单位上海同建强华建筑设计有限公司（以下简称同建设计公司）出具了正式的施工图（蓝图），分别为营山县朗池镇兴云村九组C户型、E户型、G户型施工图。

施工过程中，博云公司一直按兴发设计公司设计的图纸施工，而议事会所持有的同建设计公司设计的施工图（蓝图）才应是该建设项目的施工图纸。前、后图纸最大的区别为前图纸设计中间正房底层空间高度3米，上面隔热层空间2.1米；后面图纸设计中间正房底层空间高度3.6米，上面隔热层空间1.5米。具体施工过程中，经参与建房的村民要求并以议事会名义于2017年9月7日给施工方博云公司出具修改意见：1.同意修建平房农户，涉及矮尔间达到原设计要求高，降低阁楼60公分（底空间3米），尔间高度保持原设计不变，增加梁两个的预算费用626元。2.根据施工人员建议，为了使房屋修建成功后外观好看，在不降前后高度的情况下，同意将脊向前移动，具体移动尺寸由施工方决定。

博云公司在实际施工过程中，对设计图纸所建平房农户的房屋，根据建房村民及议事会要求，统一将中间正房底层修建为空间高度3米，上面隔热层空间高度为2.1米；两边的矮尔间房屋分别增加一根梁，经博云公司与村民协商后，实际增加梁的建房户收取了增加两根梁的成本费用900元；同时增加一扇门，博云公司按户收取加门费用780元。

博云公司施工过程中，因环保督查及建筑材料涨价等因素，一度导致工期延后或中途停工。同时，兴云村四个农民集中居住区建房项目是脱贫产业示范线建设的组成部分，对施工进度要求严格。朗池镇人民政府及营山县国土资源局分管领导多次约谈施工方博云公司，要求必须尽快复工完成合同约定施工项目。

博云公司实际承建施工修建四个聚居点村民建房62户，2018年6月22日，经朗池镇人民政府、营山县国土资源局及监理单位、村民议事会和博云公司派员对所建62户房屋验收，到场人员均在验收单上签名。其中：十五组聚居点修建15户（平房6户）、九组聚居点修建20户（平房18户）、十二组聚居点修建17户（平房14户）、十六组聚居点修建10户（平房6户）。此后，兴云村建房村民陆续使用入住新建房屋。

一审诉讼中，**等建房户提供了原营山县国土资源局联系兴云村建房工作人员李辉及原营山县朗池镇人民政府副镇长高某的证言，证明整个兴云村四个农民集中居住区建房工程，在工程投标、开标、修建及房屋验收时，就已经明确隔热层不得计算建筑面积等。经一审法院与李辉、高某进行电话核实，其二人证实在建房过程中，建房村民要求降低一楼层高60㎝、增加隔热层层高60㎝，经施工方与建房村民协商后，在房屋总层高、外貌、面积及总价款不变的情况下进行了施工修建。

一审诉讼中，为核实**C户型房屋的建筑面积，一审法院委托营山县忠信房地产测绘有限公司对涉案房屋建筑面积进行测绘，但兴云村建房村民认为所建房屋存在质量问题，不允许入户测绘。故未能测绘。

一审法院还查明，在施工建设期间，议事会以村民所选房屋户型确定的面积按820元／㎡计算每套房屋工程价款，并以应付加梁900元、加门780元计算每套房屋总价款。议事会按施工进度共已支付62户建房户工程价款给博云公司603.1万元，其中：议事会计算出建房户**应付建房工程款总额为74,229.50元（建筑面积按88.475㎡计算）。

兴云村62户新建房村民收房入住以后，认为博云公司所修建房屋质量存有较多问题，博云公司曾要求与建房村民或议事会对工程价款进行结算，特别是博云公司认为所修建的平房中底层正房以上的隔热层高度达到了2.1米，依照建筑工程建筑面积计算规范（GB／T50353-2013），应当计算建筑面积并一并结算工程价款，而建房村民及议事会认为当初招标、谈判中标时就已经明确隔热层不得计算建筑面积，双方为此存有较大争议，致议事会与博云公司对建筑面积结算无法达成一致意见，议事会未再付工程款。

2019年1月，博云公司因建房村民尚应支付建房工程款向一审法院提起诉讼，并以兴云村建房议事会杨建珍等六名代表为被告，经一审法院审理后认为被告主体不适格并于2019年3月11日裁定：驳回博云公司的起诉。之后，博云公司选择建房户**、秦修文、马建国等三户村民，分别诉至本院请求其给付建房工程余款。因博云公司坚持隔热层应计算建筑面积，**等建房户不予认可，故未能调解。

一审法院认为，本案的争议焦点是博云公司主张的隔热层应当计算建筑面积的理由是否成立。因兴云村四个农民集中居住区建房工程，系政府为推进脱贫攻坚进程进行的新农村建设，在博云公司成功中标该建设项目后，由兴云村农民集中居住区建房议事会与博云公司签订《建设工程施工承包合同》，该合同系双方自愿订立,合同内容不违反相关法律规定,该合同应为有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同中已经约定，四个聚居点不论平房、楼房均统一按820元／㎡计算承包费，承包费以实际建筑面积结算。该条款中“以实际建筑面积结算”未明确是否应当计算隔热层面积。博云公司依照建筑工程建筑面积计算规范（GB／T50353-2013），要求应当计算隔热层面积，亦在情理之中。

但根据查明的案件事实，在实际施工修建过程中，经议事会、建房村民与博云公司协商沟通，建房村民要求降低一层层高60㎝、增加隔热层高度60㎝，博云公司按此要求修建，并未改变房屋的整体高度，也不存在增加工程量的问题。而涉及房屋两边矮尔间各增加梁一根，博云公司都要求建房户增加工程款900元，且建房户已实际支付加梁工程款900元。加之，原营山县国土资源局、营山县朗池镇人民政府联系或分管该项工作的工作人员李辉、高某等证实，在工程投标、开标及修建过程中，就已经明确所建房屋隔热层不得计算建筑面积。所以，博云公司在参与投标、中标及建房过程中，对涉案房屋隔热层不得再单独计算建筑面积，是明知的。博云公司在工程验收并交付给建房户以后，才提出对涉案房屋隔热层应计算建筑面积并按820元／㎡支付工程款的理由不能成立。博云公司实际共修建62户村民建房，且已经建房议事会拨付建房工程款总计603.1万元。博云公司对**等62户村民建房，涉及每个建房户具体应付多少建房款尚未与建房户或建房议事会进行结算。根据建房议事会提供的数据，因**家建房，实际已按建筑面积88.475㎡支付建房款74229.50元，就其他建房户实际支付的建房款，博云公司尚未与建房议事会进行核对。博云公司以自己计算并包括有隔热层面积在内按820元／㎡主张由建房户**支付工程款的依据不足，对博云公司的诉讼请求，不予支持。对于**的反诉请求，因博云公司在实际建房过程中，应建房户及建房议事会要求并协商一致后，才按建房户要求修建并降低一楼层高、增加矮尔间层高，所以，**等建房户以此抗辩属于博云公司未按图施工的理由不能成立。同时，博云公司实际修建过程中，因对施工承包范围与议事会、建房户理解不一致，或影响了施工进度，且经多次约谈博云公司后，过工程竣工并经验收交付。结合案件实际状况，**等建房户主张博云公司应承担违约责任的请求，不予支持。**等建房户称所建房屋存有严重质量问题，博云公司应赔偿损失，但未能举证证明房屋存在的质量问题。如涉案房屋确有质量问题，**等建房户可另案主张权利，本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、驳回博云公司的诉讼请求；二、驳回**的反诉请求。案件受理费556元，由博云公司负担；反诉费150元，由**负担。

二审审理查明，案涉《建设工程施工承包合同》除一审查明的事实外，还载明，七、乙方的责任和义务门窗等附属物设施必须服从统一规划设计，若规划设计有变更，乙方必须按规划设计进行适时调整，且不得增加工程造价。九、约定事项；2.本合同变更或终止，须经双方商议同意或法院判决。3.在不影响整体工程和构架的情况下，经甲乙双方协商一致，可根据情况适时调整变更。4.本合同未尽事宜，甲方双方协商一致可签订补充合同，补充合同与本合同具备同等法律效力。

博云公司在修建过程中，原楼房变更为平房的有6户，建筑面积508㎡，70户中有8户未修建的建筑面积为934㎡。

二审同时查明，**的房屋系平房。

一审庭审中，博云公司陈述称：已修建了62户，招标公告建筑面积是10078.382㎡，减去楼房变平房和未修建的面积，现在与实际修建的面积还相差1386㎡，该面积就是应该计算隔热层的面积。**陈述称：隔热层在招标时就没有计算面积，如果隔热层要计算面积，就应该由博云公司修建楼梯。

二审审理过程中，本院到现场进行了勘查，结果是正房底层到隔热层的楼梯系**修建。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。

本院认为，根据本案当事人的上诉及答辩，本案二审争议焦点为案涉房屋的隔热层是否应计算面积。

根据案涉《建设工程施工承包合同》的约定,四个聚居点不论平房、楼房均统一按820元／㎡计算承包费，承包费以实际建筑面积结算。**与博云公司对实际建筑面积到底包括哪些内容有争议，博云公司认为隔热层应计算面积，**认为其房屋系平房，隔热层不应计算面积。第一，从本案事实及双方当事人提供的证据看，博云公司在修建时的图纸与议事会提供的图纸虽有不同，仅是正房底层空间高度不同，且在修建过程中经双方协商，将隔热层高度进行了改变；但博云公司在修建时未改变房屋的整体高度，也未增加任何面积，工程量也未增加，隔热层高度发生变化未给博云公司增加费用，且在修建过程中增加的二根梁与一扇门均是另行计算了费用；第二，从现场勘查情况看，正房底层到隔热层的楼梯系**自行修建，并非博云公司修建；第三，招标公告及《建设工程施工承包合同》约定的是70户，建筑面积10078.382㎡，但该合同同时约定按实际建筑面积结算工程款；且实际修建了62户，减少了约定的建筑面积，双方应当按实际建筑面积进行结算；博云公司上诉称应以合同约定的建筑面积10078.382㎡减去楼房变平房和未修建的面积，还有1386㎡作为隔热层的面积，但博云公司对此未提供任何证据予以证明；第四，虽然《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）规定“3.0.3形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10m及以上的部位应计算全面积；结构净高在1.20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积；结构净高在1.20m以下的部位不应计算建筑面积”，但如何计算建筑面积应以双方的约定为准，本案双方约定是以实际建筑面积进行结算,本案实际建筑面积应指实际占地面积；第五，博云公司从《建设工程施工承包合同》的签订到竣工验收，均未提出平房的隔热层应计算面积。综上，博云公司上诉称案涉房屋的隔热层应计算面积的理由不成立。

综上所述，博云公司的上诉请求，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,112元，由上诉人四川博云建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周朝阳

审判员　　何顺红

审判员　　刘　苗

二〇二一年四月十二日

书记员　　黄嘉欣