安徽鸿达房地产开发有限公司、某某与芜湖伟翔建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖02民终2313号

上诉人（原审原告）：安徽鸿达房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市中山路三泰国际大厦9楼。

法定代表人：李年荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李年富，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：张林森，安徽林森律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1952年5月24日生，汉族，无业，住江苏省如皋市。

委托诉讼代理人：陈长青，男，1977年1月1日出生，住江苏省如皋市。系***之子。

委托诉讼代理人：丁干，上海正源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：芜湖伟翔建设有限公司，住所地安徽省芜湖市环城西路小学综合办公楼5层。

法定代表人：王守森，该公司总经理。

上诉人安徽鸿达房地产开发有限公司（以下简称鸿达房地产公司）因与上诉人***、被上诉人芜湖伟翔建设有限公司（以下简称伟翔建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿达房地产公司委托诉讼代理人张林森，上诉人***委托诉讼代理人陈长青、丁干到庭参加诉讼，被上诉人伟翔建设公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿达房地产公司上诉请求：1、撤销芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初3565号民事判决主文第三项“驳回鸿达房地产公司的其他诉讼请求”；2、改判伟翔建设公司偿还鸿达房地产公司为其垫付的工伤保险费48373.5元和生活垃圾处理费64998元，以及承担房屋外墙渗水维修费84026元（扣除屋面渗水维修费18800元）；3、改判***对上述加判金额承担连带给付责任；4、本案一、二审诉讼费用由***与伟翔建设公司承担。

事实和理由：1、一审判决以“工伤保险费和垃圾处理费未在工程开工前交纳；工程已竣工，伟翔建设公司没有享受到工伤保险利益，垃圾的收集、运输、处理已完毕；双方对该费用承担没有约定；是鸿达房地产公司为办证需要而交纳”等理由，不支持鸿达房地产公司要求伟翔建设公司偿还其垫付的工伤保险费和垃圾处理费的诉讼请求，是典型的实用主义判决错误。芜湖市人民政府文件规定，在芜湖市区域施工的企业都要交纳工伤保险费和生活垃圾处理费，本案鸿达房地产公司代伟翔建设公司交纳上述费用，理应有权向其追偿。2、一审判决对“鸿达房地产公司诉求伟翔建设公司承担房屋维修费”存在部分事实认定不清，从而导致驳回鸿达房地产公司诉讼请求错误。虽然鸿达房地产公司因伟翔建设公司提价的原因不得已将涉案大楼的横断面及墙面保温层交由第三方施工，但整个大楼的主体外墙还是伟翔建设公司施工的，对保质期内的墙体渗水应承担维修责任，该部分维修费用为84026元。综上，请求二审法院依法支持鸿达房地产公司的上诉请求。

***辩称，鸿达房地产公司的上诉请求权基础不成立。1、鸿达房地产公司的上诉请求没有事实依据。***在工程竣工以后，从未就生活垃圾处理费、工伤保险费分担与鸿达房地产公司进行过约定。鸿达房地产公司工程竣工后补缴上述两费的情况，无论真实与否，***既不知情，现在也不会同意。2、鸿达房地产公司的上诉请求依据是芜湖市地方政府的相关政策，该政策不具有强制执行效力，鸿达房地产公司依据政策要求司法机关判决***承担相关费用不符合法律规定。3、关于鸿达房地产公司的“两费”请求，在芜湖市中级人民法院做出的（2015）芜中民四初字第00066号民事判决以及安徽省高级人民法院（2016）皖民终496号民事判决中，已经明确予以否定。现鸿达房地产公司以相同的事实理由再行提起诉讼是重复起诉，不应予以支持。4、关于房屋维修费用，本案一审判决认定是鸿达房地产公司单独分包工程，按照合同的相对性，不属于***或伟翔建设公司承建的工程，依法不负有维修的责任。综上，一审法院驳回鸿达房地产公司上述诉讼请求并无不当，请求二审法院依法予以维持。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回鸿达房地产公司一审诉求；2、上诉费由鸿达房地产公司负担。

事实和理由：1、竣工验收备案的开工时间是涉案地下室工程的开工时间，一审判决认定事实错误。***是本案2#、3#、4#楼各21层建筑的土建、水电安装工程实际施工人，2009年11月13日“补充协议”约定工期分段计算，分别为集中、独立地下室各1层工期100天，上部工期以“地下室结构顶板施工完成之日起计算”为450天。因机械土方和桩基等工程由鸿达房地产公司单独分包，按“补充协议”2（1）条规定，***地下室部分的施工在桩基、基坑围护及基坑土方机械挖运结束之日开始。2010年8月11日，监理单位向***发出的2#楼工作联系单明确“存在严重缺陷的桩处理楼号以完成±0.0000以内的混凝土结构施工之日为本楼号的开工日，其余的工期分段计算标准以补充协议规定为准”。因***实际浇注地下室底板混凝土的时间在前，所以竣工验收备案表载明2#楼的开工时间为2010年7月24日。同年9月22日的3#楼联系单规定，当日为该楼号的开工日，但竣工验收备案表中鸿达房地产公司填写的开工时间却又为11月16日。监理单位2010年12月2日的工作联系单载明，“4#楼已于12月1日完成桩基子分部的验收”，决定当日为本楼号的开工日，鸿达房地产公司备案的4#楼开工时间为2010年12月10日。“补充协议”2（3）条规定，鸿达房地产公司以该协议2（1）、（2）条约定的主要进度节点以及单体工程通过正式竣工验收的实际工期综合考核期。因基桩存在严重质量缺陷需要采取加固措施，3幢建筑的基础分部工程，鸿达房地产公司至2011年9月20日、10月21日才分别组织通过验收。但一审判决却认定，备案的开工时间2010年7月24日、11月16日、12月10日分别就是上部工程的施工开始时间。工程竣工验收报审备案手续是由鸿达房地产公司办理的，不论其填写的开工日期是否完全准确，但至少其中2#、4#楼的备案开工时间与监理单位通知***开始地下室工程的施工时间基本吻合，能够说明备案开工时间是***开始地下室工程的施工时间。鸿达房地产公司不能举证“地下室结构顶板施工完成之日”的实际时间，一审判决推定备案开工时间就是上部工期的起算点并据此确定***具体误工天数的理由不符合“补充协议”按主要进度节点综合考核工期的约定，也与监理通知桩基竣工验收的次日为***开工日的事实相矛盾，一审判决认定该基本事实错误。2、本案地下室工程的实际竣工时间应依法认定。本案3幢建筑的地下和上部工程分别计算工期，并分别竣工验收，不仅是合同约定也是建筑规范的要求，上部工程的450天工期起算以各自“地下室结构顶板施工完成之日”为条件。鸿达房地产公司一审中已当庭承认，地下室结构顶板施工未完成之前不能进行地下室工程的竣工验收，该事实说明，地下室结构顶板施工完成之日就是地下室工程的竣工节点。《最高院审理建设工程施工合同案件解读》第14条（1）项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。据此，***一审举证基础分部工程验收合格记录以证明地下室工程竣工日期的理由有事实和法律依据，而鸿达房地产公司并未举证在该结构顶板完成之后地下室部分尚有未完工工程的事实。所以，一审判决“双方合同并非约定地下工程竣工日为地上工程的开工日，而是约定结构顶板完成之后地下室部分尚有未完工工程的事实。所以，一审判决“双方合同并非约定地下工程竣工日为地上工程的开工日，而是约定结构顶板完成之日起计算上部建筑的工期，地下工程的竣工日和双方约定的“结构顶板完成之日”显然不属于同一时间”，认为地下室结构顶板的完成和地下室工程竣工非同一概念的理由亦是错误的。综上，一审判决***承担工程逾期违约金不当，应予纠正。

鸿达房地产公司辩称，1、***上诉称“竣工验收备案的开工时间是地下室工程的开工时间，一审判决认定事实错误”的理由不能成立的。（1）补充协议约定：“甲方单独分包的桩基工程、基坑维护工程及基坑土方机械挖运结束之日起计算地下室结构工程施工工期，地下室结构工程施工工期为日历天数100天（包括2010年春节放假）”，但合同并没有约定“竣工验收备案的开工时间是地下室工程的开工时间”；另外，根据合同约定的地下室结构工程施工工期包括2010年春节放假，这就意味着在2010年春节前地下室工程已经开工，否则协议这样规定就没有意义，而《竣工验收备案表》记载的2#、3#、4#楼的开工时间分别为2010年7月24日、11月16日、12月10日，这个时间节点距离2010年春节达半年之久。（2）在《竣工验收备案表》记载的2#、3#、4#楼的开工时间之前，监理单位向***项目部送达的《监理工程联系单》就载明了相关地下室工程完成进度情况，***对《监理工程联系单》也进行了签收；另外《监理日志》在工程施工节点上也能与《监理工程联系单》相互印证，这也说明地下室在《竣工验收备案表》记载的开工时间之前已经开工。（3）合同约定：“以地下室结构顶板施工完成之日起计算上部建筑施工工期”，监理单位向***项目部发出的《监理开工联系单》所载明的上部建筑的开工时间与《竣工验收备案表》记载的开工时间基本一直。（4）根据《建设工程施工合同》确定和监督工程施工时间节点是监理单位的重要职责，监理单位于2017年6月29日出具的《关于“保兴垾六号地块”2、3、4号楼开工时间的情况说明》，就明确指出《竣工验收备案表》记载的开工时间就是上部建筑的施工开工日。2、***上诉称“本案地下室的实际竣工时间应依法认定”所主张的理由不能成立，是以“地下室工程竣工日期”混淆“地下室结构顶板施工完成之日”。（1）在建筑施工惯例上，一般把竣工日与验收联系在一起，但施工完成日并不等于立即就进行竣工验收，所以地下室结构顶板施工完成之日，并不代表地下室工程竣工验收。（2）合同“上部工程施工工期”条款中载明：“地下室的施工计划应能按照甲方要求的时间做到设备用房（供电、供水、消防、通风）的先期完工，以保证设备安装的需要，并最终与高层建筑同步完工”。从该合同的约定就可以看出，地下室结构顶板施工完成之日并不代表地下室工程竣工。正如***在一审中自认“在地下室结构顶板施工完成之后，仍有后浇带工程未完成”。3、***的上诉观点前后矛盾，存在逻辑错误。***在上诉中一方面要求把“竣工验收备案的开工时间”作为“地下室的开工时间”，另一方面又要求把“地下室工程竣工时间”作为“地下室结构顶板施工完成时间”，但有证据证明的实际情况是，“地下室结构顶板施工完成时间”就是“竣工验收备案的开工时间”，故***的上诉请求存在“地下室工程开工日期”等于“地下室工程竣工日期”的逻辑错误。综上，***的上诉请求没有事实依据，请求二审法院依法驳回。

鸿达房地产公司向一审法院起诉请求：1、由***与伟翔建设公司承担工程逾期违约金1393319.8元；2、***与伟翔建设公司偿还鸿达房地产公司为其垫付的工伤保险费48373.5元和生活垃圾处理费64998元；3、由***与伟翔建设公司承担工程质保期内房屋维修费102826元。

一审法院认定事实：2009年11月13日，鸿达房地产公司（甲方）与伟翔建设公司（乙方）签订“保兴垾”6#地块安置房开发《建设工程施工补充协议》，约定的主要内容有：1、由伟翔建设公司***项目部承建鸿达房地产公司发包的“保兴垾”6#地块安置房工程中的2#、3#、4#楼各21层及集中、独立地下室各1层，建筑面积38250.03平方米（以正式施工图纸为准），其中2#楼21层建筑面积13706.04平方米、3#楼21层9720.89平方米、4#楼21层9720.89平方米、集中地下室1层4671.76平方米、独立地下室1层430.45平方米。结构类型为框架、剪力墙结构，质量等级合格。2、工程工期：（1）地下工程施工日期，甲方单独分包的桩基工程、基坑围护工程及基坑土方机械挖运结束之日起计算地下室结构工程施工工期，地下室结构工程施工工期为日历天数100天（包括2010年春节放假）。其间当乙方完成地下室底板垫层并清理完桩头满足桩基动测条件时，甲方负责协调于5日内完成桩基验收，若桩基验收超过5日，则地下室结构工程施工工期顺延。（2）上部工程施工工期，以地下室结构顶板施工完成之日起计算上部建筑施工工期，上部建筑施工工期为日历天数450天。地下室的施工计划应能按照甲方要求的时间做到设备用房的先期完工，以保证设备安装的需要，并最终与高层建筑同步完工。（3）工期奖罚。甲方将以上述主要进度节点以及单体工程通过正式竣工验收的实际工期综合考核工期。如乙方的工程进度符合上述主要节点要求并提前竣工验收交付使用，由芜湖市镜湖区建设投资有限公司给予甲方按月10元/平方米的工期提前奖励将全部归乙方所有；如乙方的工程进度未符合上述主要节点要求并逾期竣工验收交付使用，乙方将按月10元/平方米向甲方缴纳工期逾期罚款。（4）土建工程中的门窗工程、屋面防水工程、外墙保温工程及外墙涂料工程等单项工程甲方将专项定质定价，原则上由乙方全面负责组织施工，按甲方核定确认的价格以独立费的方式进入决算。若以上分部分项工程由甲方直接组织分包施工，则乙方或计取5%总包配合服务费。乙方应为电梯安装提供井道脚手架及垂直运输服务等。

2010年1月30日，鸿达房地产公司与伟翔建设公司就保兴垾6#地块安置小区1#-9#楼及地下室建筑安装工程签订建设工程施工合同，并于同年5月18日经建设行政主管部门登记备案。2010年2月27日，伟翔建设公司与***签订内部承包协议书，约定：伟翔建设公司总承包的“保兴垾”安置房工程2#、3#、4#楼及地下室工程，现由***承包；伟翔建设公司与鸿达房地产公司签订建设工程施工合同及补充协议约定的全部内容由***全面履行；***按该工程决算造价（含建设方提供的甲供材造价）的6.5%向伟翔建设公司交纳工程管理费（含代扣代缴税款），同时对该工程包工包料，自负盈亏。

针对涉案“保兴垾”安置房工程2#、3#、4#楼地上工程的开工时间，一审法院查明的事实有：（一）“保兴垾”6#地块安置房工程中的2#、3#、4#楼地基与基础分部工程分别于2011年9月20日、2011年10月21日、2011年10月21日验收合格。在三份验收合格记录中未注明开工时间。鸿达房地产公司提供三份竣工验收备案表，该表记载“保兴垾”6#地块安置房工程中的2#、3#、4#楼工程记载三幢楼的开工时间分别为2010年7月24日、2010年11月16日、2010年12月10日，验收合格日期均为2012年5月9日。该工程设计单位、伟翔建设公司、监理公司、鸿达房地产公司均在备案表中盖章。同时，***提供了鸿达房地产公司出具的“工程竣工验收意见”,其中2#楼陈述意见为：工程为二十一层框架剪力墙结构，建筑面积13308平方米，该工程于2010年7月24日开工，2012年3月10日竣工。3#楼陈述意见为：工程为二十一层框架剪力墙结构，建筑面积10454.98平方米，该工程于2010年11月16日开工，2012年4月25日竣工。4#楼陈述意见为：工程为二十一层框架剪力墙结构，建筑面积10732.52平方米，该工程于2010年7月24日开工（日期与该意见同时出具的表中记录2010年12月10日不一致，亦与鸿达房地产公司现主张不一致），2012年3月10日竣工。该工程的监理单位为广东粤能工程管理有限公司。2、***向本院提供承诺书一份，内容为：2012年10月11日，鸿达房地产公司向伟翔建设公司出具《承诺书》，写明：由贵公司承建的“保兴垾”6#地块安置小区2#-4#楼（由***负责施工）工程、1#楼及5#-9#楼（由娄功龙负责施工）工程，已全部履行《施工合同》约定内容。本公司承诺：对于该项目工程中涉及到贵公司的工程质量纠纷、农民工工资纠纷、建筑材料款纠纷、分部分项分包纠纷以及涉讼纠纷，由本公司负责协调处理，因上述纠纷导致贵公司向他人赔偿经济损失和承担法律责任的，本公司同意赔偿贵公司因此产生的全部经济损失和法律责任，包括贵公司委托律师与诉讼发生的律师代理费。（二）针对***对地上工程开工时间提出的异议，鸿达房地产公司提供了工程监理公司广东奥能工程管理有限公司的《监理工作联系单》和发文登记簿，证明上述工作联系单均送达给了鸿达房地产公司负责工程的相关人员，该联系单关于2#、3#、4#楼表述分别为：（1）2010且8月11日工作联系单，写明：2#楼已于8月11日完成±0.000以内的混凝土结构施工，遵照业主与施工单位规定，存在严重的缺陷桩处理的楼号以完成±0.000以内的混凝土结构施工之日为本楼号的开工日，其余的工期分段计算标准以“保兴垾6#地块安置房开发建设工程施工补充协议”中的规定为准。施工单位做好“人、料、机、法、环”的综合安排，确保工期节点的任务完成。（2）2010年9月21日工作联系单，写明：3#楼已于9月21日顺利完成桩基子部分验收并进行后续施工内容，遵照业主与施工单位协议规定9月22日为3#楼的开工日，对应的工期分段计算标准以“保兴垾6#地块安置房开发建设工程施工补充协议”中的规定为准。施工单位做好“人、料、机、法、环”的综合安排，确保工期节点的任务完成并编制好调整的工期和赶工措施。（3）2010年12月2日工作联系单，写明：4#楼已于12月1日完成桩基子分部的验收，遵照业主对于有缺陷桩处理的楼号开工时间规定12月2日为本楼号的开工日，其余的工期分段计算标准以“保兴垾6#地块安置房开发建设工程施工补充协议”中的规定为准。施工单位做好“人、料、机、法、环”的综合安排，确保工期节点的任务完成。（三）鸿达房地产公司提供了广东奥能工程管理有限公司所作的监理日志（簿），该监理日志记录：上述2#楼地基工程于2010年4月16日开始放线施工，2010年7月23日顶板浇注砼；3#楼地基工程2010年6月22日开始人工挖孔施工，11月8日检查3#楼与2#楼之间后浇带处等事项；4#楼，2010年10月17日开挖土方，回填2#楼基础外围等。（四）***提供鸿达房地产公司2010年12月14日向伟翔建设公司发送的《工程联系单》一份，内容为：地下室（15）轴底板、顶板后浇带按设计要求，应进行混凝土浇注工序，其责任段划分为（T）轴界……。请按设计要求精心组织施工。确保工程质量。***据此证明，地下工程2010年12月14日仍有后浇带工程未完成，故地下工程2010年12月14日仍在施工，地上工程的施工日期当时还未开始。

一审法院另查明：（一）鸿达房地产公司提供了《芜湖市人民政府办公室关于印发芜湖市工伤保险市级统筹实施办法的通知》、《参保缴费须知》、芜湖市镜湖区社会保障服务中心出具的《关于“保兴垾6#地块”缴费情况的说明》。证明“保兴垾6#地块”为了提前开工建设，在未办理施工许可证的情况下即进行了施工，后来补办《施工许可证》，除了建设方提供相关资料外，施工企业需要缴纳“工伤事故保险费”，当时施工企业不愿意缴纳，为了即时办证，2013年2月6日，鸿达公司代缴了工伤保险费104081.82元；***项目部承担项目的工程款为40311287元，根据1.2‰比例缴纳，***项目部应负担的工伤保险费为48373.5元，该费用由施工单位负担。因鸿达房地产公司已代交，主张要求伟翔建设公司给付。（二）鸿达房地产公司提交《芜湖市城市垃圾处理收费标准》（芜政[2008]69号）、芜湖市建设工程管理处《情况说明》一份，证明：办理《施工许可证》，施工企业需要缴纳“城市生活垃圾处理费”，为了提前开工建设，在未办理许可证的情况下即进行了施工，后来补办《施工许可证》，为了即时办证，2013年2月5日，鸿达房地产公司替建筑施工企业代缴了生活垃圾处理费138776元。***项目部承担项目的工程款为40311287元，根据1.6‰比例缴纳，***项目部应负担的工伤保险费为64498元。（三）鸿达房地产公司提交了上述2#、3#、4#楼维修清单及收条，证明了上述2#、3#、4#楼施工完成后，在5年保质期内出现质量问题，鸿达房地产公司要求伟翔建设公司维修未果，鸿达房地产公司实际进行了维修，共支出维修费用102826元，应由伟翔建设公司、***共同承担。经查明，上述2#、3#、4#楼施工过程中，鸿达房地产公司将其中的屋面防水工程、外墙面的防渗漏工程承包给第三方施工，***项目部收取外包的上述工程5%的总包服务费。对此，***主张上述工程不是其施工，该工程质量显然与其无关。

一审法院又查明，因鸿达房地产公司未完全给付实际施工人***工程款，***于2015年4月向芜湖市中级人民法院起诉鸿达房地产公司和伟翔建设公司，该院于2016年1月作出（2015）芜中民四初字第00066号民事判决书，认定鸿达房地产公司与伟翔建设公司签订的建设工程施工合同属有效合同，双方均应按约全面履行各自的义务。伟翔建设公司将其总承包的保兴垾6#地块2#、3#、4#楼及地下室工程违法分包给没有资质的***施工，并由其包工包料、自负盈亏，故伟翔建设公司与***签订的内部承包协议因违法而无效。判决伟翔建设公司给付工程款，鸿达房地产公司在欠付工程款范围内承担给付责任。经安徽省高级人民法院（2016）皖民终496号民事判决书终审，维持了（2015）芜中民四初字第00066号判决。在该次诉讼中，鸿达房地产公司就上述主张的工伤保险费和垃圾清运费均要求在工程款范围内予以折抵，生效判决以鸿达房地产公司未能给予合理的解释，依据不足为由未进行折抵。

一审法院认为，鸿达房地产公司与伟翔建设公司签订的《建设工程施工补充协议》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应按约全面履行各自的义务。伟翔建设公司将其总承包的保兴垾6#地块2#、3#、4#楼及地下室工程违法分包给没有资质的***施工，并由其包工包料、自负盈亏，伟翔建设公司按工程量收取固定比例的挂靠费用，伟翔建设公司与***之间系挂靠与被挂靠的法律关系。伟翔建设公司与***对上述鸿达房地产公司与伟翔建设公司签订的《建设工程施工补充协议》的合同履行的相关民事责任承担连带责任。2012年10月11日，鸿达房地产公司向伟翔建设公司出具《承诺书》，***以该承诺书主张免责，从该承诺书内容分析，该项承诺书意在承诺因工程建设而对外引起的纠纷与伟翔建设公司无关，并不含本案鸿达房地产公司与伟翔建设公司之间因合同违约的内容，对***的该项辩解意见，一审法院未予采纳。一审法院归纳本案争议的焦点：（一）***项目部对“保兴垾6#地块”2#、3#、4#楼地上工程部分是否按合同约定的期限完工。合同约定地上工程为450个日历日，从地下室结构顶板施工完成之日起计算。现鸿达房地产公司主张三份《竣工验收备案表》，记载的“保兴垾6#地块”安置房工程中的2#、3#、4#楼工程的开工时间分别为2010年7月24日、2010年11月16日、2010年12月10日，一审法院予以了采信。理由为：1、***主张上述开工时间为地下工程的开工时间，显然与事实不符，监理公司在上述开工时间之前即向***项目部送达《监理工程联系单》，提出相关地下工程的完成情况，***项目部也签收了上述材料，显然，在上述时间点，地下工程已经开工。鸿达房地产公司并提供了监理日志（簿），该日志对工程的各个节点的记录较详细，与上述《监理工程联系单》在时间点能够相互印证，足以认定上述时间显然不是地下工程的开工时间；且本案中关于地下室和地上的工程，分别作出了不同的工程验收，地上工程的验收记录不可能再包含已经验收过的地下工程的工期；2、合同中约定，上部工程施工工期，以地下室结构顶板施工完成之日起计算上部建筑施工工期，现双方均不能提供证据证明地下室结构顶板施工完成之日，而《竣工验收备案表》所记载的开工时间，在其背面该工程设计单位、伟翔建设公司、监理公司、鸿达房地产公司均在备案表中盖章，足以认定包括伟翔建设公司在内的各方当时均认可了地上工程的开工时间；3、***辩称，应以地下工程竣工验收之日作为地上工程开工时间。且2010年12月14日仍有后浇带工程未完成，故地下工程2010年12月14日仍在施工，地上工程的施工日期当时还未开始。***对地上工程开工时间的主张，不符合双方合同的约定，双方合同并非约定地下工程竣工日为地上工程的开工日，而是约定结构底板完成之日起计算上部建筑的工期，地下工程的竣工日和双方约定的“结构底板完成之日”显然不属同一时间。且2010年12月14日后浇带未完成，足以说明2010年12月14日结构底板已经完成，后浇带是否完成不影响上部工程的工期，故不影响本案中对上部工程开工时间的认定。关于“保兴垾6#地块”安置房工程中的2#、3#、4#楼的竣工时间，鸿达房地产公司主张均为竣工验收备案表中记载的2012年5月9日，而***提供的鸿达房地产公司出具的《工程竣工验收意见》中陈述的三幢楼的竣工时间分别为2012年3月10日、2012年4月25日、2012年3月10日，该日期早于竣工验收之日，应以鸿达房地产公司认可的上述时间作为竣工时间。按上述一审法院认定，“保兴垾6#地块”安置房工程中的2#楼的开工时间为2010年7月24日，竣工时间为2012年3月10日；3#楼开工时间为2010年11月16日，竣工时间为2012年4月25日、4#楼开工时间为2010年12月10日，竣工时间为2012年3月10日。2#、3#、4#楼分别延误工期144天、76天、6天。按双方合同约定的每月每平方米10元的逾期违约金标准，根据各幢楼的面积，经折算合计违约金为925108.53元，伟翔建设公司、***应连带予以赔偿。（二）鸿达房地产公司主张伟翔建设公司、***给付工伤保险费48373.5元和生活垃圾处理费138776元。鸿达房地产公司在芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00066号及安徽省高级人民法院（2016）皖民终496号案中已提折抵工程款的意见，因证据不足未予以采信，现以新的证据主张，鸿达房地产公司享有诉权。但关于工伤保险费，鸿达房地产公司在本案中提供了芜湖市镜湖区社会保障服务中心的说明一份，证明为了提前开工建设，在未办理施工许可证的情况下即进行了施工，后来补办《施工许可证》时于2013年2月6日缴纳了该项费用。按照芜湖市人力资源和社会保障局《关于在全市建筑企业实行职工工伤保险制度的通知》的规定，工伤保险费应于案涉工程开工前一次性缴纳。该项费用的缴纳属于为保护建筑企业工人的权利，保证建筑企业职工在施工过程中因意外伤害而得到及时的赔偿。本案中，当事各方均知悉在未办理许可证的情况下非法施工，鸿达房地产公司缴纳该项费用时，***的施工工程已经竣工并经验收，再为***已经完工的工程缴纳保险费用，无法保障工人在发生工伤事故时获得赔偿的权利，在当事人双方未进行约定的情况下，事后因办理证件的需要而让伟翔建设公司、***承担该笔费用，一审法院未予支持；关于鸿达房地产公司于2013年2月5日缴纳的生活垃圾处理费。根据芜湖市人民政府关于印发芜湖市城市生活垃圾处理收费的通知（芜政[2008]69号）的规定，征收的生活垃圾处理费包括收集、运输及处理三个环节的费用。伟翔建设公司的工程已于2012年竣工验收，其产生的建筑垃圾的收集、运输及处理也早已结束，在当事双方之间未进行约定的情况下，事后因办理证件的需要而让伟翔建设公司、***承担该笔费用，一审法院亦未予支持。（三）鸿达房地产公司主张因外墙、屋面渗水等质量问题，鸿达房地产公司支出维修费102826元应由伟翔建设公司、***承担。经查，“保兴垾6#地块”2#、3#、4#楼的外墙、屋面防水工程，系鸿达房地产公司单独外包给其他人施工，不是***的施工范围，鸿达房地产公司主张***对不是其建筑的工程承担工程质量责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决：一、伟翔建设公司于判决生效之日起十日内赔偿鸿达房地产公司违约金925108.53元；二、***对伟翔建设公司欠鸿达房地产公司上述第一项违约金承担连带给付责任；三、驳回鸿达房地产公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取9643元，由鸿达房地产公司承担3118元，伟翔建设公司、***承担6525元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案地上工程开工时间如何确定。二、鸿达房地产公司主张的工伤保险费、生活垃圾费是否构成重复诉讼，如不构成重复诉讼，该主张是否有事实和法律依据。三、***对鸿达房地产公司主张的涉案工程维修费是否负有支付义务。对此，分析如下：

（一）关于争议焦点一。一审法院认定涉案《工程竣工验收报告》所载明的开工日期为地上工程开工时间，***主张该开工日期为地下室开工时间，对此，本院认为：1、本案中，鸿达房地产公司并未向法院举证证明涉案的地上工程与地下室工程为分别独立的工程，也未提交地下室单独竣工验收的证据，在不能证明涉案地下室与地上工程不是为一个单位工程的情况下，鸿达房地产公司主张《工程竣工验收报告》所载明的开工日期仅为局部工程开工时间，缺乏事实依据，也与常理不符。2、涉案监理公司于2010年8月11日、9月22日和12月2日所签发的监理工作联系单，是分别对涉案2#、3#、4#楼开工日的确定，并没有作出地下室或地上工程的区分，除2#楼外，开工日时间也均在桩基子分部验收完成之次日，该开工日应理解为地下室工程开日时间，而非地上工程开工日；2#楼虽于2010年8月11日已完成±0.0000以内的混凝土结构施工，但在该联系单中同时载明“存在严重缺陷的桩处理楼号以完成±0.0000以内的混凝土结构施工之日为本楼号的开工日，其余的工期分段计算标准以补充协议规定为准”，故2#楼《工程竣工验收报告》所载明的开工日期为2010年7月24日与上述内容能够印证。据此，涉案《工程竣工验收报告》所载明的开工日期应为整个单位工程的开工日期。鸿达房地产公司在不能举出直接证据证明“地下室结构顶板施工完成之日”的情况下，主张***所施工的涉案上部工程工期逾期并要求***承担逾期违约责任，本院不予支持。

（二）关于争议焦点二。鸿达房地产公司在安徽省高级人民法院（2016）皖民终496号民事生效判决中，其主张以工伤保险费、生活垃圾处理费折抵工程款，未得到法院支持，但鸿达房地产公司在上述案件中的主张仅为抗辩主张，而非诉讼主张，故***认为鸿达房地产公司在本案中该部分诉讼请求属于重复诉讼的理由不能成立。当事人双方虽就涉案工程施工的工伤保险费、生活垃圾处理费的交纳责任主体未作出约定，但涉案工程所在地的安徽省芜湖市人民政府以文件的形式，明确要求施工方承担。***作为涉案工程的实际施工人，其在不能证明已经交纳上述费用的情况下，本院对鸿达房地产公司要求***偿还垫付的工伤保险费、生活垃圾处理费共计113371.5元予以支持。伟翔建设公司作为***的被挂靠方，对上述款项的偿还承担连带责任。

（三）关于争议焦点三。涉案2#、3#、4#楼施工过程中，鸿达房地产公司将其中的屋面防水工程、外墙面的防渗漏工程承包给第三方施工，***项目部收取外包的上述工程5%的总包服务费，该被维修的工程并非***一方施工。同时，鸿达房地产虽举证证明其对涉案2#、3#、4#楼的外墙、屋面等进行了维修，但未能对存在的质量问题原因进行鉴定并作出责任区分，因此，鸿达房地产公司要求***承担该工程质量维修费用的依据不足，一审判决未予支持并无不当。

综上，鸿达房地产公司、***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初3565号民事判决；

二、***于本判决生效之日起10日内偿还安徽鸿达房地产开发有限公司垫付的工伤保险费、生活垃圾处理费113371.5元；

三、芜湖伟翔建设有限公司对上述第二项偿还义务承担连带清偿责任；

四、驳回安徽鸿达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期的债务利息。

一审案件受理费9643元，安徽鸿达房地产开发有限公司负担6525元，***负担3118元；二审案件受理费17299.1元，安徽鸿达房地产开发有限公司负担11533.1元，***负担5766元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱训明

审判员　　杨东清

审判员　　李广磊

二〇一七年十二月十七日

书记员　　胡国栋

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审