某某、四川翔耀建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂12民终2761号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月9日生，壮族，住广西环江县。 委托诉讼代理人：***，广西天任律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川翔耀建设工程有限公司，住所地成都市武侯区佳灵路5号1栋9层914号。 法定代表人：**，该公司董事长。 上诉人***因与被上诉人四川翔耀建设工程有限公司（以下简称翔耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2021）桂1225民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月20日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决，改判翔耀公司退还***工程保证金28200元及支付工程款31134元；二、本案一审、二审诉讼费***公司承担。事实与理由：1、一审认定翔耀公司已支付***工程款1013900元和保证金28200元错误。首先，虽然***于2018年5月11日出具了1013900元的收条，但是在受逼迫的情况下所写，没有法律效力的。而且所写的内容为***代领到翔耀公司发放农民工工资及材料款，还写明***所代领款项保证发到位，如有拖欠与翔耀公司无关，由***解决，承担一切法律责任。因此该1013900元的收条并不全部是工程款，而是包含了当天就发给3位农民工的77700元工资在内的。其次，双方之间的资金来往全部都是通过银行转账来完成，并没有进行过现金交付(双方人员在2018年5月11日前从未见过面，只是电话联系，不可能有现金交付)。业主罗城仫佬族自治县发展和改革局共拨了4笔工程款，分别为500000元、395000元、118900元和31134元，前三笔合计1013900元，但***认可只收到500000元(包含已给翔耀公司57702元管理费在内)和395000元二笔共计895000元的工程款，第三笔118900元的工程款实际并没有收到。因为有农民工没有得到工钱，便来到业主罗城仫佬族自治县发展和改革局处反映情况。2018年5月11日，双方及被拖欠工钱的农民工便一同来到罗城仫佬族自治县发展和改革局处理问题，当时，翔耀公司将共77700元的工资给了3位农民工，并叫这3位农民工都写下了收到翔耀公司付来的工资的收条。同时，翔耀公司又要求***写下1013900元的收条(***所写的收条与农民工所写的收条都是同一天所写)，因为还有工程尾款和部分保证金未得，***在受到逼迫的情况下就不得不写下收条，但实际上***只认可得了895000元(包含已给翔耀公司的57702元管理费)，还有118900元根本就没有收到。然而一审在没有银行转账凭证的情况下仅凭收条便认定***收到了翔耀公司1013900元的工程款，是错误的。同样，翔耀公司也没有将保证金28200元退还给***，翔耀公司没有任何证据能够证明***得到了28200元的保证金(既没有收条也没有银行转账凭证)。2、一审认为双方所签订的《项目内部经济承包协议》属合法、有效的合同，应向翔耀公司缴纳管理费57702元错误。首先，根据双方所签订的《项目内部经济承包协议》第4条工程管理费的第一款规定，甲方翔耀公司应得的工程管理费在首次拨付工程款时一次性收取。可见翔耀公司的57702元在其第一次拨款给***时就已经收取了，虽然***认可得到了第一笔500000元及第二笔395000元，但其实所得的第一笔500000元包含了已给翔耀公司的57702元管理费在内，因为当时双方约定翔耀公司应得的工程管理费在首次拨付工程款时一次性收取，所以***认可这57702元管理费是翔耀公司应该得的，也就是认可翔耀公司将全部500000元工程款都付给了***。如果翔耀公司认为没有得到57702元管理费，那么就请其拿出银行转账凭证，证明其已将全部1013900元工程款转给了***，才能证明其没有收到57702元管理费。其次，双方所签订的《项目内部经济承包协议》是翔耀公司将所承包的罗城县龙岸镇三灵村马寨屯漫水桥工程违法转包给了***，该协议因违反民法典第153条、第791条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条的规定而无效，***是工程的实际施工人，翔耀公司从工程开工直至工程结束验收，都没有派人来过施工现场进行管理，因此，翔耀公司无权要求***缴纳管理费。3、一审认为***应偿还翔耀公司代发的农民工工资77700元是错误的。因为翔耀公司发放农民工工资的时候***也在场，如果是翔耀公司先付了农民工77700元工资，翔耀公司就一定再付给***第三笔工程款118900元的时候扣除这77700元，不可能在不扣除该笔费用的情况下就把118900元都支付给***。如果是***先得了118900元，***公司也不可能再帮***支付农民工的工资，因为当时大家都在场，农民工也知道***得了钱，不可能再问翔耀公司要钱。因此，一审法院认为***应偿还翔耀公司代发的农民工工资77700元错误，违反了常理和违反了逻辑。综上所述，一审对部分事实认定错误，适用法律错误，以致作出错误且不公正的判决，请二审法院查明事实，依法支持***的请求。 翔耀公司辩称，1、***于2018年5月18日书写收条时书写收到了工程款，证明其收到了翔耀公司的工程款，不存在翔耀公司胁迫的情形。2、***收到1013900元工程款并不包含翔耀公司发放的工资，***未按照工程期限进行验收，拖欠农民工工资，***委***公司向其农民工支付工资。 。 ***向一审法院起诉请求：1、判令翔耀公司退还***工程保证金28200元。2、判令翔耀公司支付***工程款31134元。3、本案的诉讼费用***公司承担。 一审法院认定事实：***挂靠翔耀公司承包罗城县龙岸镇三灵村马寨屯漫水桥工程的建设，由***以翔耀公司的名义与工程业主罗城仫佬族自治县发展和改革局签订工程合同。为此，***与翔耀公司签订了《项目内部经济承包协议》，约定：***应向公司缴纳管理费57702元；提供与工程款项等额的有效发票；承诺***应承担使用公司技术人员的证件费用；本协议在履行过程中若发生纠纷事宜，先协商解决，若协商不成，约定向重庆市仲裁委员会申请仲裁。***于2017年1月11日向翔耀公司支付了工程保证金56400元。翔耀公司及时转款给了业主县发展和改革局。***在施工过程中，业主罗城县发展和改革局均按合同拨款给翔耀公司，共拨付工程款1045034元和退还履约保证金56400元。翔耀公司给付了***工程款1013900元和保证金28200元，但未支付工程验收后的工程款31134元和保证金28200元。另外，***签订委托书给翔耀公司，***公司代其向农民工支付拖欠的工资77700元。翔耀公司认为已超额支付了***工程款，不应再支付***款项。***即提出如上诉讼请求。翔耀公司在收到本案的起诉状后，在答辩中并未提出合同约定中的仲裁条款。 一审法院认为：***与翔耀公司签订了《项目内部经济承包协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，属合法、有效的合同。根据合同条款，***应向翔耀公司缴纳管理费57702元，另外偿还给翔耀公司代其发放的农民工工资77700元。两项相抵，扣除***剩余工程款和保证金后，翔耀公司确实已超额支付工程款给了***。因此，***的诉讼请求，没有事实，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第一百六十条、第一百六十二条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百五十七条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，判决：驳回***诉讼请求。案件受理费1283元，减半收取641.5元，由***承担。 各方当事人二审没有提交证据。 ***对一审查***公司给付了***工程款1013900元的事实有异议，认为其并未收到翔耀公司的1013900元工程款。本院认为，一审认定上述事实有***书写的《收条》予以证实，***上述异议不成立，本院不予采纳。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、***和翔耀公司签订《项目内部经济承包协议》的性质及效力；2、翔耀公司应否支付***剩余工程款及退还保证金。 本院认为，案涉合同履行的事实发生在《中华人民共和国民法典》颁布实施前，本案应适用《中华人民共和国民法典》颁布实施之前的法律及司法解释审理，法律及司法解释另有规定的除外。 一、关于***和翔耀公司签订《项目内部经济承包协议》的性质及效力的问题 翔耀公司在2016年10月19日中标案涉工程后于2016年10月28日与罗城县发展和改革局就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，翔耀公司签订上述合同后即与***签订案涉《项目内部经济承包协议》，协议约定***负责案涉项目的全部施工管理，翔耀公司收取57702.4元的工程管理费并自负盈亏。从上述合同的签订时间顺序及内容，实际翔耀公司在承接案涉工程后转包给没有施工资质的***，并让***挂靠翔耀公司进行实际施工，上述《项目内部经济承包协议》符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，应为无效的合同。一审认定《项目内部经济承包协议》有效错误，本院予以纠正。虽然案涉协议无效，但***可参照合同约定向翔耀公司请求工程款，翔耀公司亦借用其施工资质配合***的实际施工，对案涉工程进行一定的管理和验收，翔耀公司亦有权参照合同约定请求***支付管理费。本案案由应定性为建设工程施工合同纠纷，一审定性为建设工程分包合同纠纷不当，本院予以纠正。 二、关于翔耀公司应否支付***剩余工程款及退还保证金的问题 第一、***是否收到翔耀公司工程款1013900元的认定。***于2018年5月11日向翔耀公司出具《收条》，确认收到翔耀公司支付的农民工工资、材料款及三拨款共1013900元。《收条》系确认性质的书证，对《收条》书写的内容应视为***的自认，***虽以受胁迫为由否定《收条》上自认的内容，但未提供充分的证据予以证实，本院对其否认的理由，不予支持。且***一审起诉请求是请求翔耀公司支付剩余工程款31134元及退还剩余保证金28200元，并未请求其认为《收条》中未收到的工程款，据此，应认定***对《收条》上自认的工程款1013900元予以确认。第二、***是否已向翔耀公司支付管理费的认定。首先，根据《项目内部经济承包协议》第4条的约定，翔耀公司在扣除管理费、人工费、材料费及依法完税后，才将剩余工程款支付给***。根据本案查明的事实发包方罗城县发展与改革局分三次向翔耀公司拨付工程款共计1013900元，而根据***出具的《收条》载明***已收到了翔耀公司支付的工程款1013900元，二者数额完全相同，与合同约定明显不符，应认定***《收条》中载明收到的1013900元已包含了翔耀公司应扣除的管理费等。其次，案涉《项目内部经济承包协议》第4条的约定，工程款57702.4元在首次拨付工程款时一次性收取。根据本案查明事实，翔耀公司已分三次向***支付了工程款，翔耀公司应在第一次支付工程款时已扣除了管理费。翔耀公司掌握扣除管理费的便利，其在本案主张未扣除***的管理费不符合合同约定，亦不符合常理，本院不予支持。第三、翔耀公司代支付的农民工工资77700元能否在本案扣除的认定。首先，***书写《收条》与三位农民工书写《收条》均为2018年5月11日，如果翔耀公司在当天还替***支付了77700元的农民工工资，其应在***书写的《收条》上加上其代付的农民工工资77700元，但翔耀公司没有如此要求，与常理不符。其次，根据双方当事人陈述，2018年5月11日双方是在罗城县发展和改革局的办公室进行对账，如果确实存在需要支付农民工工资，翔耀公司应该让农民工找***主张，而不是帮***垫付农民工工资。最后，***出具的《收条》明确载明收到的1013900元的款项中包含翔耀公司代付的农民工工资。据此，应认定***《收条》中明确收到翔耀公司工程款1013900元应包含了翔耀公司主张代付的农民工工资77700元，其在本案再主张抵扣，不予支持。综上所述，翔耀公司主张在本案扣除管理费57702.4元及代付农民工工资77700元的理由不成立，本院不予支持。***作为案涉工程的实际施工人，案涉工程已验收合格并进行竣工结算，翔耀公司应向***支付剩余工程款31134元（1045034元-1013900元）。案涉业主罗城县发展和改革局已将28200元质保金退还给翔耀公司，该款项原系***支付，应退还给***。若双方因案涉工程税费产生争议的，应另案处理。 综上所述，***的上诉请求成立，应予支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理不当，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 1、撤销罗城仫佬族自治县人民法院（2021）桂1225民初1491号民事判决； 2、被上诉人四川翔耀建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***剩余工程款31134元及退还保证金28200元。 上述债务，义务人应于本判决指定的期间履行给付金钱义务，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本案生效判决的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费641.5元，二审案件受理费1283元（上诉人***已预交），共计1924.5元由被上诉人四川翔耀建设工程有限公司负担。上诉人***预交的二审案件受理费1283元，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年三月十六日 法官助理　黄奕通 书 记 员　***