安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司、定远县五洋水利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖04民终1823号

上诉人（原审被告）：安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司，住所地安徽省寿县寿春镇西门外500米处，统一社会信用代码91340422705000588L。

法定代表人：王国福，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙克林，安徽寿州律师事务所律师。

委托诉讼代理人:余学华,安徽寿州律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：定远县五洋水利建筑工程有限公司，住所地安徽省滁州市定城镇长征东路，统一社会信用代码91341125152823647Q。

法定代表人：徐步立，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石玉胜，安徽郢都律师事务所律师。

上诉人安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司（以下简称寿西湖农场）因与被上诉人定远县五洋水利建筑工程有限公司（以下简称五洋水建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院(2021)皖0422民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

寿西湖农场上诉请求：撤销一审民事判决第一项,改判寿西湖农场支付五洋水建公司144528.26元(即一审判决172526减少27997.74元,不服部分为27997.74元)。事实与理由：由于五洋水建公司对所涉工程投标时,工程范围中所含寿西湖农场组织本场工人已经完成部分土地平整施工,代为完成部分经寿县人民法院判决认定为933258元,鉴于对寿西湖农场已经完成部分在招投标中各投标人是明知的,在施工中不需要五洋水建公司有任何的管理,因此,原审判决对应付税费部分寿西湖农场不持异议,但是对招投标代理费1%和合理的管理费2%是五洋水建公司单方委托测算的结果,对此,没有具体事实依据和法律依据。

五洋水建公司未作书面答辩。

五洋水建公司向一审法院起诉请求：寿西湖农场给付五洋水建公司工程管理费327159元（以工程款934740.85元为基数,按35%计算，包括税收、投标代理费、成本票费用等）。

一审法院认定事实：2019年9月12日，一审法院立案受理了（2019）皖0422民初3985号五洋水建公司诉寿西湖农场建设工程施工合同纠纷一案，五洋水建公司诉称其中标寿西湖农场公开招标安徽省寿西湖农场土地平整与农业基础设施建设项目,其完成了施工项目，工程造价经审计为5245535.54元，截止2019年1月25日，寿西湖农场仅付405万元，尚欠工程款1195535.54元(包含质量保证金262277.54元),请求寿西湖农场给付工程款1195535.54元（其中包括质保金262277.54元）以及逾期付款利息25359元。寿西湖农场在该案中答辩并反诉称，五洋水建公司主张的工程款欠款金额没有扣除寿西湖农场自建的条田筑埂清淤工程款957557.40元，双方将寿西湖农场自建工程纳入招标工程中是为了支付报帐与工程招投标项目吻合，五洋水建公司在申报决算及审计中也将上述寿西湖农场完成的工程款纳入其中。寿西湖农场请求五洋水建公司给付工程款957557.40元，从五洋水建公司主张的工程欠款中扣除。五洋水建公司对寿西湖农场的反诉辩称,请求法院驳回寿西湖农场的反诉请求，支持五洋水建公司诉请。一审在该案中查明：五洋水建公司中标的案涉工程于2018年10月竣工验收，寿西湖农场已支付工程款405万元，工程造价经审定为5245535.54元，其中由寿西湖农场自建的田沟清淤筑埂价款934740.85元，除了工程保证金262276.78元未予支付外，其余工程款已支付完毕（包括应扣减的寿西湖农场自建工程款）。一审于2019年11月27日判决:一、寿西湖农场于本判决生效之日起十日内给付五洋水建公司保证金262276.78元；二、驳回定远县五洋水利建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司的其他诉讼请求。上述判决生效后，五洋水建公司于2021年5月18日提起本案诉讼，请求寿西湖农场以其自建的田沟清淤筑埂价款934740.85元为基数,按35%的比例给付包括税收、投标代理费、成本票费用等在内的管理费327159元。本案审理期间，五洋水建公司委托寿县靖淮会计师事务所就五洋水建公司将寿西湖农场自建的田沟清淤筑埂工程量纳入其招投标工程进行结算所产生的费用进行测算，该事务所出具测算报告如下：五洋水建公司代付的税款（增值税销售税额11%，城建税、教育费附加及地方教育费附加1.10%，印花税0.03%，水利基金0.06%，所得税5%），招投标代理费（费率1%），合理的管理费（费率2%）等费用合计为172526元[（933258÷（1+0.11）×（11+1.10+0.03+0.06+5）%+933258×（1+2）%）]。寿西湖农场对该测算报告质证时认为，其不应负担3%的管理费；对其应负担的税款无异议。

一审法院认为，寿西湖农场向五洋水建公司发包工程时将自建工程纳入五洋水建公司承包范围内，五洋水建公司为此多支付了税款和招投标代理费，同时也产生了一定的管理费，该部分费用经寿县靖淮会计师事务所测算为172526元，寿西湖农场应负担该172526元。寿西湖农场向五洋水建公司拨付工程款时扣留了自建工程款，而扣留的自建工程款未负担该172526元费用，构成不当得利，应返还五洋水建公司172526元。五洋水建公司要求按35%的比例扣减管理费的意见，没有合法依据，不予采纳。五洋水建公司已对寿西湖农场的自建工程提供管理服务，对寿西湖农场提出的其不应负担3%的管理费的意见，不予采纳。双方在（2019）皖0422民初3985号五洋水建公司诉寿西湖农场建设工程施工合同纠纷一案中，均未要求法院审理有关寿西湖农场自建工程的管理费问题，该案也未对此进行裁判，故对寿西湖农场提出的本案系重复起诉的意见，不予采纳。判决：一、安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司于本判决生效后十五日内返还定远县五洋水利建筑工程有限公司为其垫付的税款等费用合计172526元；二、驳回定远县五洋水利建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6207元（原告已预交6207元），减半收取计3103.50元，由安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司负担1637元，限于本判决生效后七日内交纳，逾期将移交强制执行；其余1466.50元，由定远县五洋水利建筑工程有限公司负担，在办理诉讼费退费手续时冲抵。

二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审认定事实予以确认。

本院归纳本案二审争议焦点为：一审法院判决寿西湖农场向五洋水建公司支付招投标代理费（费率1%）、合理的管理费（费率2%）是否妥当。

针对上述争议焦点，本院分析评判如下：

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，寿西湖农场上诉主张五洋水建公司在投标时明知涉案工程已经完成，且五洋水建公司无需管理，故其不应承担招投标代理费（费率1%）和合理的管理费（费率2%）。关于招投标代理费（费率1%）一节，招投标代理费是涉案工程的必要支出，按照相关规定该笔费用应由招标人寿西湖农场支付，五洋水建公司为涉案工程支付该笔费用后未获取利益，根据权利义务对等原则，五洋水建公司主张合理支出有事实和法律依据，且寿西湖农场并未提交证据证明双方约定招投标代理费用由五洋水建公司承担，故对此节上诉理由不予采信。关于合理的管理费（费率2%）一节，因五洋水建公司未实际施工，其未投入设备、技术、人员等相关成本，且没有合同依据，对此节上诉理由予以采信。一审此节认定不当，故各项费用合计变更为153860.84元。另外，五洋水建公司主张权利的依据是建设工程施工合同，故本案案由应变更为建设工程施工合同纠纷。

综上所述，寿西湖农场的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但计算有误，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持安徽省寿县人民法院(2021)皖0422民初2578号民事判决第二项“驳回定远县五洋水利建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省寿县人民法院(2021)皖0422民初2578号民事判决第一项“安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司于本判决生效后十五日内返还定远县五洋水利建筑工程有限公司为其垫付的税款等费用合计172526元”为“安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司于本判决生效后十五日内返还定远县五洋水利建筑工程有限公司为其垫付的税款等费用合计153860.84元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费500元，由安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　永

审判员　张　晨

审判员　魏　宁

二〇二一年九月二十八日

书记员　江子怡

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖04民终1823号

上诉人（原审被告）：安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司，住所地安徽省寿县寿春镇西门外500米处，统一社会信用代码91340422705000588L。

法定代表人：王国福，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙克林，安徽寿州律师事务所律师。

委托诉讼代理人:余学华,安徽寿州律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：定远县五洋水利建筑工程有限公司，住所地安徽省滁州市定城镇长征东路，统一社会信用代码91341125152823647Q。

法定代表人：徐步立，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石玉胜，安徽郢都律师事务所律师。

上诉人安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司（以下简称寿西湖农场）因与被上诉人定远县五洋水利建筑工程有限公司（以下简称五洋水建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院(2021)皖0422民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

寿西湖农场上诉请求：撤销一审民事判决第一项,改判寿西湖农场支付五洋水建公司144528.26元(即一审判决172526减少27997.74元,不服部分为27997.74元)。事实与理由：由于五洋水建公司对所涉工程投标时,工程范围中所含寿西湖农场组织本场工人已经完成部分土地平整施工,代为完成部分经寿县人民法院判决认定为933258元,鉴于对寿西湖农场已经完成部分在招投标中各投标人是明知的,在施工中不需要五洋水建公司有任何的管理,因此,原审判决对应付税费部分寿西湖农场不持异议,但是对招投标代理费1%和合理的管理费2%是五洋水建公司单方委托测算的结果,对此,没有具体事实依据和法律依据。

五洋水建公司未作书面答辩。

五洋水建公司向一审法院起诉请求：寿西湖农场给付五洋水建公司工程管理费327159元（以工程款934740.85元为基数,按35%计算，包括税收、投标代理费、成本票费用等）。

一审法院认定事实：2019年9月12日，一审法院立案受理了（2019）皖0422民初3985号五洋水建公司诉寿西湖农场建设工程施工合同纠纷一案，五洋水建公司诉称其中标寿西湖农场公开招标安徽省寿西湖农场土地平整与农业基础设施建设项目,其完成了施工项目，工程造价经审计为5245535.54元，截止2019年1月25日，寿西湖农场仅付405万元，尚欠工程款1195535.54元(包含质量保证金262277.54元),请求寿西湖农场给付工程款1195535.54元（其中包括质保金262277.54元）以及逾期付款利息25359元。寿西湖农场在该案中答辩并反诉称，五洋水建公司主张的工程款欠款金额没有扣除寿西湖农场自建的条田筑埂清淤工程款957557.40元，双方将寿西湖农场自建工程纳入招标工程中是为了支付报帐与工程招投标项目吻合，五洋水建公司在申报决算及审计中也将上述寿西湖农场完成的工程款纳入其中。寿西湖农场请求五洋水建公司给付工程款957557.40元，从五洋水建公司主张的工程欠款中扣除。五洋水建公司对寿西湖农场的反诉辩称,请求法院驳回寿西湖农场的反诉请求，支持五洋水建公司诉请。一审在该案中查明：五洋水建公司中标的案涉工程于2018年10月竣工验收，寿西湖农场已支付工程款405万元，工程造价经审定为5245535.54元，其中由寿西湖农场自建的田沟清淤筑埂价款934740.85元，除了工程保证金262276.78元未予支付外，其余工程款已支付完毕（包括应扣减的寿西湖农场自建工程款）。一审于2019年11月27日判决:一、寿西湖农场于本判决生效之日起十日内给付五洋水建公司保证金262276.78元；二、驳回定远县五洋水利建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司的其他诉讼请求。上述判决生效后，五洋水建公司于2021年5月18日提起本案诉讼，请求寿西湖农场以其自建的田沟清淤筑埂价款934740.85元为基数,按35%的比例给付包括税收、投标代理费、成本票费用等在内的管理费327159元。本案审理期间，五洋水建公司委托寿县靖淮会计师事务所就五洋水建公司将寿西湖农场自建的田沟清淤筑埂工程量纳入其招投标工程进行结算所产生的费用进行测算，该事务所出具测算报告如下：五洋水建公司代付的税款（增值税销售税额11%，城建税、教育费附加及地方教育费附加1.10%，印花税0.03%，水利基金0.06%，所得税5%），招投标代理费（费率1%），合理的管理费（费率2%）等费用合计为172526元[（933258÷（1+0.11）×（11+1.10+0.03+0.06+5）%+933258×（1+2）%）]。寿西湖农场对该测算报告质证时认为，其不应负担3%的管理费；对其应负担的税款无异议。

一审法院认为，寿西湖农场向五洋水建公司发包工程时将自建工程纳入五洋水建公司承包范围内，五洋水建公司为此多支付了税款和招投标代理费，同时也产生了一定的管理费，该部分费用经寿县靖淮会计师事务所测算为172526元，寿西湖农场应负担该172526元。寿西湖农场向五洋水建公司拨付工程款时扣留了自建工程款，而扣留的自建工程款未负担该172526元费用，构成不当得利，应返还五洋水建公司172526元。五洋水建公司要求按35%的比例扣减管理费的意见，没有合法依据，不予采纳。五洋水建公司已对寿西湖农场的自建工程提供管理服务，对寿西湖农场提出的其不应负担3%的管理费的意见，不予采纳。双方在（2019）皖0422民初3985号五洋水建公司诉寿西湖农场建设工程施工合同纠纷一案中，均未要求法院审理有关寿西湖农场自建工程的管理费问题，该案也未对此进行裁判，故对寿西湖农场提出的本案系重复起诉的意见，不予采纳。判决：一、安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司于本判决生效后十五日内返还定远县五洋水利建筑工程有限公司为其垫付的税款等费用合计172526元；二、驳回定远县五洋水利建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6207元（原告已预交6207元），减半收取计3103.50元，由安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司负担1637元，限于本判决生效后七日内交纳，逾期将移交强制执行；其余1466.50元，由定远县五洋水利建筑工程有限公司负担，在办理诉讼费退费手续时冲抵。

二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审认定事实予以确认。

本院归纳本案二审争议焦点为：一审法院判决寿西湖农场向五洋水建公司支付招投标代理费（费率1%）、合理的管理费（费率2%）是否妥当。

针对上述争议焦点，本院分析评判如下：

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，寿西湖农场上诉主张五洋水建公司在投标时明知涉案工程已经完成，且五洋水建公司无需管理，故其不应承担招投标代理费（费率1%）和合理的管理费（费率2%）。关于招投标代理费（费率1%）一节，招投标代理费是涉案工程的必要支出，按照相关规定该笔费用应由招标人寿西湖农场支付，五洋水建公司为涉案工程支付该笔费用后未获取利益，根据权利义务对等原则，五洋水建公司主张合理支出有事实和法律依据，且寿西湖农场并未提交证据证明双方约定招投标代理费用由五洋水建公司承担，故对此节上诉理由不予采信。关于合理的管理费（费率2%）一节，因五洋水建公司未实际施工，其未投入设备、技术、人员等相关成本，且没有合同依据，对此节上诉理由予以采信。一审此节认定不当，故各项费用合计变更为153860.84元。另外，五洋水建公司主张权利的依据是建设工程施工合同，故本案案由应变更为建设工程施工合同纠纷。

综上所述，寿西湖农场的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但计算有误，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持安徽省寿县人民法院(2021)皖0422民初2578号民事判决第二项“驳回定远县五洋水利建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省寿县人民法院(2021)皖0422民初2578号民事判决第一项“安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司于本判决生效后十五日内返还定远县五洋水利建筑工程有限公司为其垫付的税款等费用合计172526元”为“安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司于本判决生效后十五日内返还定远县五洋水利建筑工程有限公司为其垫付的税款等费用合计153860.84元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费500元，由安徽省农垦集团寿西湖农场有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　永

审判员　张　晨

审判员　魏　宁

二〇二一年九月二十八日

书记员　江子怡