芜湖大观园花木有限公司、安徽中闽置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖05民终611号

上诉人（原审原告）：芜湖大观园花木有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区三阳城市花园。

法定代表人：许从秀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，安徽春蓝律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽中闽置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区朝晖东方城三区3栋3-1号。

法定代表人：何礼辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王昕，安徽鉴知律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑峰，安徽鉴知律师事务所律师。

上诉人芜湖大观园花木有限公司（以下简称大观园花木公司）因与被上诉人安徽中闽置业有限公司（以下简称中闽置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大观园花木公司上诉请求：撤销一审判决，改判中闽置业向其支付工程款390000元，并判令由中闽置业承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.其与中闽置业订立了《B2景观绿化工程施工合同》，约定中闽置业将马鞍山东方城小区B2景观绿化工程交由其施工，其施工完成后，中闽置业尚欠其390000元工程尾款未支付。其与中闽置业是上述施工合同的当事人，该合同的权利义务应由其与中闽置业享有和承担，合同对双方当事人具有法律约束力，与案外人汪启荣无关，且双方在上述合同中明确约定了工程款的汇入账户是其公司的账户，而不是汪启荣的账户。2.其在2015年11月25日向中闽置业送达了《关于启用新印章及变更账户的声明》，告知中闽置业从2015年11月25日起，其启用新的印章办理工程款支付、结算及款项处理，且必须由其法定代表人许从山携本人身份证前来办理，否则一切后果由中闽置业承担，并在该声明中备注了新印章和新银行账户。中闽置业签收了该声明，至此，双方就案涉工程款项的支付达成了补充协议。然而，2017年5月份，在其向中闽置业催讨390000元工程尾款时，中闽置业却称忘记了签收的《关于启用新印章及变更账户的声明》，已经将该笔390000元款项支付给了汪启荣，并拒绝向其支付工程款，中闽置业存在违约和过错，致使该390000元工程尾款被汪启荣领走。3.一审判决认定中闽置业在《关于启用新印章及变更账户的声明》上签字是一种单方行为，并认为汪启荣是实际施工人，有权领取工程款，该认定明显与客观事实及合同约定不符，中闽置业同意并签收了《关于启用新印章及变更账户的声明》，就是双方就该声明的内容达成了一致意见，实际情况也是中闽置业在签收该声明时，亦同意按照该声明支付工程款。此外，虽然汪启荣是施工人，但并不是上述合同的当事人，其亦未授权汪启荣代为收取工程款。依据其与中闽置业订立的施工合同的约定，工程款应当支付至其账户，并且为了防止工程尾款被他人领走，其与中闽置业在《关于启用新印章及变更账户的声明》中增加了领取工程款条件的约定。同时，依据其与汪启荣之间的协议约定，工程款应当支付至其账户。4.关于案涉增值税发票的问题，一审法院认定该发票是汪启荣向中闽置业交付的，该认定仅是一审法院的猜测，该发票上注明了其银行账户。

中闽置业辩称，从一审提交的相关证据以及各方当事人的陈述来看，能够证实汪启荣并非大观园花木公司的员工，实际情况是汪启荣借用大观园公司名义与其订立案涉施工合同，案涉施工合同因存在挂靠关系而无效，其不受案涉施工合同的约束，也就不存在违约的问题。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。

大观园花木公司向一审法院起诉请求：1.判令中闽置业支付工程款390000元；2.判令中闽置业承担案件诉讼费用。

一审法院认定如下事实：2013年11月6日，大观园花木公司与案外人汪启荣签订了一份《芜湖大观园花木有限公司工程单项工程项目管理协议书》，该协议第一条约定，甲方（大观园花木公司）同意乙方（汪启荣）承揽东方城二期景观、水电安装等工程、东方城B1区景观工程，乙方负责组织实施、合法经营、独立核算、自负盈亏，对安全生产、文明生产负责。该协议第三条约定，项目施工期间，乙方实行包干施工，包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织。该协议第十一条约定，乙方承建本项目工程，必须将建设方的工程进度款按公司管理规定以公司基本账户进行结算，否则乙方违反了规定，向甲方缴纳本工程合同价款3%的违约金，本项目工程管理费收取办法是，在建设单位每次打工程进度款时按1%的比例收取。

2014年5月10日，汪启荣以大观园花木公司的名义与中闽置业签订了一份《B2景观绿化工程施工合同》，约定中闽置业将东方城B2景观绿化工程交由大观园花木公司施工，该合同指定项目经理为汪启荣，合同签约处由汪启荣签字并加盖了大观园花木公司印章。庭审中，双方均认可该工程剩余工程款为390000元。2015年12月8日，大观园花木公司向中闽置业送达了《关于启用新印章及变更账户的声明》，载明：“我公司于2015年11月25日启用新的印章对贵公司办理工程款支付、结算及款项处理，并由法定代表人许从山携本人身份证前来办理，否则一切后果由贵公司承担。”同时，该声明还附上了变更后的银行账户账号，中闽置业的财务人员吴春英签收了上述声明。2017年1月3日，汪启荣持加盖大观园花木公司印章的委托付款函及增值税发票前往中闽置业处领取了工程款390000元。安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207刑初214号刑事判决认定上述委托付款函上的大观园花木公司的印章系汪启荣伪造。2019年6月21日8时许，汪启荣在公安机关讯问时陈述，其是挂靠在大观园花木公司的，利用该公司的资质在外承接工程业务。另，在一审庭审过程中，大观园花木公司自认汪启荣并非其单位员工。

一审法院认为，关于大观园花木公司与汪启荣之间的法律关系问题。建设工程内部承包是指建筑企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其职工进行建设的行为。汪启荣并非大观园花木公司的职工，根据双方“独立核算”、“包干施工”和对工程款结算及管理费的约定、汪启荣在公安机关的陈述、案涉施工合同的签约代表等，应认定汪启荣与大观园花木公司之间系挂靠施工关系，而非内部承包关系。关于案涉增值税发票系由谁向中闽置业交付的问题。案涉增值税发票的开具时间为2016年12月21日，根据常理，大观园花木公司在向中闽置业交付增值税发票的同时，理应向中闽置业主张支付工程款，也就是说，大观园花木公司要求支付工程款应在前，汪启荣要求支付工程款在后，且两者相隔时间不长，在此种情况下，大观园花木公司所称的中闽置业忘记《关于启用新印章及变更账户的声明》的概率不大，一审更倾向于该发票系由汪启荣向中闽置业交付。

关于大观园花木公司向中闽置业送达《关于启用新印章及变更账户的声明》的效力问题。中闽置业辩称其所收到的上述声明内容与大观园花木公司当庭提交的内容不同，但中闽置业并未提交其所收到的声明，故应认定中闽置业已收到大观园花木公司提交的《关于启用新印章及变更账户的声明》，但中闽置业签收的行为仅仅表明其收到该份声明，声明并非协议，其只是一种单方行为，并不能据此认定签收人愿意受该份声明的内容约束。

综上，汪启荣借用大观园花木公司的资质与中闽置业签订的施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应认定为无效。案涉工程由汪启荣投入人力、财力完成施工，其系案涉工程的实际施工人，大观园花木公司仅仅是借用资质，并未参与实际施工，且中闽置业当庭陈述对此知情，故应认定汪启荣和中闽置业之间形成事实合同关系，汪启荣有权要求中闽置业参照合同约定支付工程款。据此，中闽置业向汪启荣支付剩余工程款并无不当。大观园花木公司主张中闽置业支付案涉工程款，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定,判决:驳回大观园花木公司全部诉讼请求。案件受理费减半收取为3575元，由大观园花木公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审确认一审查明的事实。

根据双方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：大观园花木公司诉请要求中闽置业支付工程尾款390000元，是否具有事实及法律依据。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1.关于本案中双方当事人与汪启荣之间的法律关系的问题。从已经查明的事实，可以看出，汪启荣系借用大观园花木公司的名义与中闽置业订立了《B2景观绿化工程施工合同》，汪启荣与大观园花木公司订立了项目管理协议书，三方形成了三个不同的法律关系，一是中闽置业与大观园花木公司之间的建设工程施工合同法律关系，中闽置业为发包方，大观园花木公司为承包方；二是大观园花木公司与汪启荣之间的挂靠法律关系，汪启荣为挂靠人，大观园花木公司为被挂靠人；三是中闽置业与汪启荣之间的事实上的建设工程施工合同法律关系，中闽置业为发包方，汪启荣为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，作为实际施工人的汪启荣有权向发包人中闽置业主张欠付的工程尾款390000元。因此，中闽置业向汪启荣支付390000元工程尾款并无不当，中闽置业作为发包人已经完成了工程款支付的义务，大观园花木公司诉请要求中闽置业支付工程款缺乏事实及法律依据。2.关于双方是否就案涉工程款项的支付达成了新的协议的问题。大观园花木公司上诉主张其向中闽置业送达了《关于启用新印章及变更账户的声明》，中闽置业签收并出具了回执，表明双方就案涉工程款项的支付达成了新的协议，但从中闽置业出具的回执内容来看，中闽置业仅就其收到《关于启用新印章及变更账户的声明》的事实进行了确认，并未作出其愿意受该份声明内容约束的意思表示，因此，该声明并非双方达成的协议，对中闽置业不具有法律约束力。

综上，大观园花木公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7150元，由芜湖大观园花木有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹悝元

审判员　　齐　萍

审判员　　赵丽萍

二〇二〇年六月二十九日

法官助理陈婷婷

书记员温芳